Zaak-Baby Kelly: wetgever is aan zet

De zaak over de schadevergoeding voor het zwaar gehandicapte kind `Baby Kelly' roept dilemma's op waaruit alleen de politiek een uitweg kan bieden, meent Martin Buijsen.

De Hoge Raad heeft zich eind vorige week voor het eerst uitgelaten over de toewijsbaarheid van een wrongful life claim, de vordering waarbij een kind met een handicap de hulpverlener aansprakelijk stelt, omdat het zonder de fout van de hulpverlener niet de schade zou hebben gehad die het geleden heeft, lijdt en zal lijden. Een wrongful life-vordering verschilt van een wrongful birth-vordering in die zin dat het bij de laatste de ouders van het gehandicapte kind zijn die schadevergoeding vorderen. Meer dan een wrongful birth-vordering roept een wrongful life-vordering bijzondere vragen op, vragen die voor nogal wat beroering zorgen.

In de zaak-Baby Kelly vorderden zowel de ouders als het kind (Kelly, vertegenwoordigd door haar ouders) vergoeding van de materiële en immateriële schade (smartengeld). Kelly is meervoudig geestelijk en fysiek gehandicapt ter wereld gekomen als gevolg van een chromosomale afwijking. In zijn arrest van 2003 liet de beroepsrechter weten geen andere conclusie te kunnen trekken dan dat de medische situatie ,,van dien aard is dat [het meisje] er bepaald deerniswekkend aan toe is''. De ouders voerden aan dat hun dochter niet zou hebben bestaan, indien de hulpverlener – een verloskundige in dit geval – zou hebben gehandeld overeenkomstig de maatstaven die golden tijdens dat handelen. Gegeven de informatie waarover de hulpverlener beschikte – zo wist zij dat een neef van het ouderpaar als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt was – had zij nader klinisch-genetisch onderzoek moeten laten verrichten. Had de verloskundige dat gedaan, dan zou vroeg in de zwangerschap zijn ontdekt dat de vrucht beschadigd was. En met die wetenschap zou de moeder hebben besloten tot abortus.

De rechtbank en het hof oordeelden dat de hulpverlener inderdaad grondiger te werk had moeten gaan. Daarmee handelde zij niet overeenkomstig de professionele standaard, en beging zij dus een fout. Het hof wees de vordering van Kelly toe en veroordeelde de verloskundige (en haar werkgever, het Leids Universitair Medisch Centrum) tot vergoeding van de schade van de dochter, voorzover deze niet aan de ouders vergoed wordt.

Het eerste dilemma dat een wrongful life-claim oproept, heeft te maken met de schadebepaling. In het recht vat men schade gewoonlijk op als het nadelige verschil tussen de situatie waarin de benadeelde thans verkeert en de hypothetische situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien de fout niet zou zijn gemaakt. In een zaak als deze houdt de hypothetische situatie in dat het kind er niet zou zijn geweest. Maar wat weten wij nu van niet-zijn? Kunnen wij de voor schadebepaling noodzakelijke vergelijking dan wel maken? En ook als men aanvaardt dat een dergelijke vergelijking wel mogelijk is, hoe kan dan worden vastgesteld dat niet-zijn meer waard is dan het leven met een handicap? Of is het misschien zo dat leven sowieso, ook met een handicap, altijd waardevoller is dan niet-leven? Wordt in dat geval de waarde van gehandicapt leven niet miskend?

Het tweede dilemma heeft te maken met de grondslag van de rechtsvordering. De normschending van de hulpverlener treft het kind, zoveel is duidelijk. Maar welk recht wordt geschonden? Een verloskundige heeft zonder meer de plicht om de belangen van een ongeboren kind te beschermen, maar welk recht ontleent het kind hieraan? Alleen afbreking van de zwangerschap had de handicaps – de schade dus – kunnen voorkomen. Is het dan niet zo dat met een dergelijke claim het kind in feite het recht op eigen abortus vordert of het recht op nietbestaan? Zullen dergelijke vorderingen dan niet tot defensievere geneeskunde leiden? En zijn daarmee niet ook vorderingen jegens de moeder die heeft nagelaten van het wettelijke recht op abortus gebruik te maken, mogelijk geworden?

In navolging van procureur-generaal Hartkamp vindt de cassatierechter dat de schade vastgesteld moet worden op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In gevallen als deze zou het kind juist tekortgedaan worden als het van schadevergoeding verstoken zou blijven. Juist door de vergelijking met het hypothetische niet-bestaan niet te maken, wordt Kelly in staat gesteld een menswaardig bestaan te leiden, voorzover betaling van een geldbedrag dat kan bewerkstelligen. Verder erkent de Hoge Raad dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. Dat baat de hulpverlener evenwel niet; zij heeft haar zorgplicht jegens de moeder geschonden, waardoor deze niet in staat is geweest een goedgeïnformeerde keuze te maken ten aanzien van het voortzetten of afbreken van de zwangerschap, mede met het oog op de belangen van het kind.

Bezien per onderdeel is de uitspraak juridisch best verdedigbaar. De morele merites daargelaten staat het Burgerlijk Wetboek de gekozen wijze van schadebepaling toe. Over het geheel bezien is de uitkomst toch tamelijk bevreemdend. De Hoge Raad maakt in feite – Hartkamp is explicieter – de vergelijking met de situatie waarin een kind zonder handicaps verkeert. Dat is bijzonder zuur voor de hulpverlener, omdat die situatie niet de uitkomst zou zijn geweest indien zij wel zorgvuldig was geweest. In casu ging het immers om een genetisch gebrek, dat zij niet heeft veroorzaakt, en waarvoor iedere remedie ontbreekt, en dat zij dus evenmin had kunnen verhelpen. Maar iemand moet de schade dragen, en de rechter heeft het rechtvaardiger geacht dat dat de hulpverlener is, en niet het gehandicapte kind.

De vraag of dat een echt bevredigende situatie is, is welbeschouwd een politieke. In Frankrijk en Groot-Brittannië heeft de wetgever bepaald dat hulpverleners slechts aansprakelijk zijn indien en voorzover zij het gebrek werkelijk veroorzaakt hebben.

Minister van Justitie Donner is aan zet.

Martin Buijsen is universitair hoofddocent gezondheidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.