Kind als schadepost?

,,Wrongful life'', is de ongelukkige benaming voor de goede uitspraak van de Hoge Raad in het geval van het meisje Kelly. Haar moeder, die al tweemaal een spontane abortus had gehad, vroeg bij deze zwangerschap om een test in verband met genetische afwijkingen in de familie van haar man. Het ziekenhuis vond dat niet nodig. Kelly kwam meervoudig gehandicapt ter wereld. De ouders eisten namens hun kind een schadevergoeding, inclusief smartengeld voor het leed dat zij ondervindt. De Hoge Raad heeft beiden nu toegewezen. De beslissing klopt, maar de benaming wekt onnodig misverstand.

Het gebruik van het adjectief ,,wrongful'' behelst een verwijt. Dit kan ouders van een gehandicapt kind, maar niet alleen hun, tegen de borst stuiten. Het lijkt alsof de rechter uitspreekt dat een kind (hún kind) er niet had mogen zijn. Dat zegt de rechter echter niet, niet tegen Kelly noch tegen anderen. Het verwijt richt zich tegen de medische misser die aan de geboorte voorafgaat en het oordeel betreft slechts een specifiek deel van de gevolgen: de toerekening van de onmiskenbare financiële gevolgen. De rechter gaat niet over de existentiële vragen die met zo'n geboorte samenhangen. Voortplanting is trouwens een internationaal grondrecht.

Het bestaan van ieder kind is een gegeven, ook als het zoals dat heet ongewenst was of gehandicapt is, of beide. De oorzaken vallen vaak buiten het bereik van het recht. Hier gaat het om de rol van een medische misser, die zich met name toespitst op de informatiepositie van de toekomstige ouders. Abortus op medische indicatie is sinds jaar en dag toegestaan. Maar er is geen sprake van een rechtsplicht het leven van een toekomstig (gehandicapt) kind te voorkomen, zoals minister Donner (Justitie, CDA) in een eerder stadium van de zaak-Kelly naar aanleiding van Kamervragen met reden in herinnering bracht.

Het bestaan van Kelly is een gegeven, maar vergoeding van althans de financiële complicaties die dit leven meebrengt doet niets af aan de menselijke waardigheid. Medische aansprakelijkheid voor bijvoorbeeld een sterilisatiefout is juridisch aanvaard, vergoeding van immateriële schade (smartengeld) ook. Dan helemaal hier.

De uitspraak van het gerechtshof Den Haag die de claim van Kelly – via haar ouders als wettelijke vertegenwoordiger – toekende, is in de juridische vakpers betiteld als ,,moedig''. Dat geldt helemaal voor de bevestiging daarvan door de Hoge Raad. De kwestie van ,,wrongul life'' is internationaal fel omstreden. Hij spleet het Federale constitutionele hof van Duitsland tot op het bot. De Franse Hoge Raad erkende aansprakelijkheid, maar werd teruggefloten door de wetgever, die bepaalde dat niemand kan pretenderen dat zijn geboorte schade heeft opgeleverd. Hoe kan een ander dat met droge ogen volhouden in een tragisch, gelukkig zeldzaam, geval als dat van Kelly?