`Hoe meer je kunt, hoe meer er fout kan gaan'

De Hoge Raad bepaalde gisteren dat een zwaar gehandicapt kind dat als gevolg van een medische fout is geboren, recht heeft op schadevergoeding. Juristen voorspellen nieuwe claims.

Natuurlijk komen er nieuwe claims, zeggen juristen. Ga maar na: vrouwen ondergaan vaker prenatale testen. Die testen worden geavanceerder en kunnen steeds beter afwijkingen ontdekken nog voor het kind is geboren. Hoe meer je kunt, hoe meer er ook fout kan gaan, redeneert hoogleraar aansprakelijkheidsrecht Carel Stolker van de Leidse universiteit. En als je als arts of verloskundige een afwijking van een kind had kunnen opsporen maar je hebt dat niet gedaan, dan ben je nu aansprakelijk.

De Hoge Raad kende gisteren schadevergoeding toe aan een meisje dat na een medische fout gehandicapt is geboren. De Hoge Raad benadrukte dat dit een uniek geval is, en dat veel nieuwe claims daarom niet waarschijnlijk zijn. Ook andere morele en praktische verwerpingen van een `wrongful life'-claim (een kind zegt een onrechtmatig bestaan te hebben door de schuld van een ander) wuifde de raad elegant weg. Het meisje, Kelly, zou niet met handicaps zijn geboren als de verpleegkundige geen evidente taxatiefout had gemaakt. Daarvoor krijgt het meisje nu smartengeld. Een moreel oordeel is dat niet, zei de raad en had daar goede argumenten voor.

Juristen hebben bewondering voor de redenering van de raad, maar vinden niet dat de morele aspecten zo makkelijk zijn weg te wuiven. Stolker zegt dat het aansprakelijkheidsrecht Kelly, bij monde van haar ouders, dwingt om te zeggen: `ik had er niet moeten zijn'. Ook ziet hij zeker een hellend terrein. Want wat doe je bijvoorbeeld met lichtere letsels: een kind mist een oog. ,,Dat soort casuïstiek gaat er komen. Iemand wordt doof geboren. Hij komt uit een muzikale familie. Moeten dan alle kosten die samenhangen met zijn doofheid worden vergoed?''

Ook jurist Johan Legemaate van artsenorganisatie KNMG ziet hoe de Hoge Raad de morele aspecten los probeert te zien van het zakelijke argument smartengeld toe te kennen. ,,Sommigen zullen dat kunstmatig vinden. Je kan zeggen dat het wegredeneren van morele argumenten geen recht doet aan zo'n belangrijke juridische beslissing.'' De CG-raad, waarin gehandicapten en chronisch zieken zich verenigen, sprak zich bijvoorbeeld al eerder principieel uit tegen dit soort eisen. Een gehandicapte is geen schadepost, zegt de CG-raad en mag daarvoor dus geen schadevergoeding eisen.

`Wrongful birth'-claims, die kenden we al langer – een onrechtmatige geboorte dus. Daarbij stellen ouders het ziekenhuis aansprakelijk voor bijvoorbeeld een mislukte sterilisatie, waarna een in eerste instantie ongewenst kind wordt geboren. Dat kan een gezond kind zijn, de ouders kunnen daar in Nederland toch vergoeding voor krijgen. In veel andere landen ook. Maar dit, een kind dat zelf een schadevergoeding krijgt: ,,Dat is wereldnieuws'', zegt hoogleraar Stolker.

Hij bestudeert dit soort eisen al jaren, internationaal. Zelfs in de Verenigde Staten is vergoeding voor een onrechtmatig bestaan in deze vorm nog niet uitgekeerd, vertelt hij. ,,Dit soort sterk ethisch geladen beslissingen vloeien voort uit een nationale identiteit. De hoogste Duitse rechterlijke instantie verwees in een vergelijkbare zaak als die van Kelly naar het nazisme in de jaren dertig, en wees de eis af. In Amerika hebben de christelijke partijen een grote stem.''

Voor de pr van Nederland is dit misschien niet zo goed, zegt Stolker. Hij vraagt zich af hoe deze uitspraak in het buitenland, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, zal worden uitgelegd. Abortus, euthanasie, protocollen voor het doden van ernstig zieke baby's, en nu dit weer. Nu hebben kinderen het recht te worden geaborteerd. ,,Dat is wel niet zo, maar zo zal het in Amerika zeker wél worden uitgelegd'', voorspelt Stolker.

Dat is de reden waarom minister Donner (Justitie) dit soort claims bij wet moet verbieden, vindt Joep Hubben, hoogleraar gezondheidsrecht in Groningen: ,,Met de uitspraak van de Hoge Raad begeven we ons op een juridisch eiland. De raad heeft met deze beslissing een te grote stap genomen, lijkt mij.'' Dat er nauwelijks nieuwe claims zullen komen, omdat de zaak van Kelly `zo uniek' is, bestrijdt ook hij. ,,Het is nog nooit vertoond dat een nieuwe mogelijkheid tot schadevergoeding aan het bestaande areaal wordt toegevoegd, en dat daar vervolgens geen gebruik van wordt gemaakt.''

De nuchtere toon in de discussie komt uit de medische beroepsgroep. Legemaate van de KNMG verwacht geen grote gevolgen voor de beroepsgroep. Hij denkt niet dat artsen zich defensiever zullen opstellen. Een woordvoerster van de organisatie van verloskundigen KNOV zegt dat Kelly elf jaar geleden is geboren en dat sindsdien veel is veranderd. Scherpere richtlijnen bijvoorbeeld, die beter onder de verloskundigen zijn verspreid.

Dat maakt op Stolker nauwelijks indruk. ,,Protocollen zorgen voor betere afstemming en betere zorg binnen de beroepsgroep. Maar als een arts om wat voor goede reden dan ook afwijkt van die protocollen en er gaat iets mis, dan heeft een letstelschade-advocaat wel een heel sterk wapen in handen.''