Concurreren met je ex-baas

Begin volgende week buigt de Eerste Kamer zich over een wetsvoorstel waarin de regels voor het concurrentiebeding worden aangescherpt. De nieuwe wet moet de rechterlijke macht ontlasten, maar arbeidsrechtadvocaten verwachten juist een toename van het aantal rechtszaken. ,,Deze wet verdient geen schoonheidsprijs.''

Op een vrijdagmiddag een paar jaar geleden werd er aangebeld bij Freek Zwarteveen, uitvaartondernemer in Woudenberg. Een deurwaarder overhandigde hem een brief van zijn voormalige werkgever, een grote uitvaartorganisatie: wegens herhaaldelijke overtreding van het concurrentiebeding eiste de werkgever een bedrag van 1,3 miljoen gulden. ,,Het was vrijdagmiddag, geen advocaat was bereikbaar. Dan heb je geen fijn weekend'', zegt Zwarteveen nu. Hij kijkt met enige verbittering terug op de periode die volgde nadat hij de bewuste brief had ontvangen. Zwarteveen had het al eerder met zijn voormalige werkgever aan de stok gehad over het concurrentiebeding – een schriftelijke overeenkomst met zijn werkgever dat Zwarteveen na het einde van zijn arbeidsovereenkomst een aantal jaren lang geen uitvaarten in de gemeenten Leusden en Amersfoort zou verzorgen. De rechter was er aan te pas gekomen. Die had de werking van het geding beperkt van vijf naar twee jaar. ,,Ik ben toen als freelancer gaan werken voor een aantal uitvaartondernemers, maar niet in Leusden en Amersfoort. Dus dat ik het concurrentiebeding overtreden zou hebben, was onzin. Ik was juist heel voorzichtig.''

Zwarteveen en zijn voormalige werkgever troffen elkaar opnieuw in de rechtszaal. Dat het concurrentiebeding was overtreden, kon de werkgever echter niet hardmaken. Al snel veegde de rechter de claim van tafel. Zwarteveen kon weer aan de slag, maar hij is er naar eigen zeggen wel wijzer van geworden. ,,Toen ik in dienst kwam, heb ik me niet gerealiseerd wat de consequenties van een concurrentiebeding kunnen zijn. Je tekent immers niet om ontslag te nemen. Het gebeurt me geen tweede keer.''

De reactie van Zwarteveen is niet ongebruikelijk. Veel werknemers denken tamelijk lichtvaardig over het concurrentiebeding. Als puntje bij paaltje komt, kun je er toch niet aan worden gehouden, menen zij, en anders zal de rechter het beding wel matigen. Die lichtvaardigheid is onterecht, vinden veel arbeidsrechtadvocaten. Een concurrentiebeding is een overeenkomst waarvoor je hebt getekend en waar je aan gehouden kan worden. Een ex-werknemer van een bedrijf dat software ontwikkelde voor satellietontvangers werd door de kantonrechter in Gouda veroordeeld tot een boete van ruim 82.000 euro (de werkgever had ruim 1 miljoen euro geëist). De werknemer had het concurrentiebeding overtreden door bij een directe concurrent te gaan werken.

Oktober vorig jaar nam de Tweede Kamer een wetsvoorstel aan dat de regels voor een concurrentiebeding aanzienlijk verscherpt. Volgende week buigt de Eerste Kamer zich over het voorstel dat naar verwachting zal worden aangenomen. Dat zou betekenen dat de duur van een concurrentiebeding wordt beperkt tot één jaar. Daarnaast moeten zowel het geografisch gebied als de activiteiten die onder het beding vallen, strikt omschreven worden. Het grootste effect zal echter uitgaan van de verplichte vergoeding die werkgevers die een beroep doen op het concurrentiebeding, moeten betalen aan hun ex-werknemers.

Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal het aantal concurrentiebedingen sterk afnemen, verwachten arbeidsrechtjuristen. ,,De tijd is voorbij dat een werkgever bij wijze van spreken iedereen tot aan de koffiejuffrouw standaard een concurrentiebeding liet tekenen'', zegt arbeidsrechtadvocaat Maarten van Gelderen. ,,De houding van `baat het niet, dan schaadt het niet' is voorbij. Men zal er veel selectiever mee omgaan. Nu moeten werkgevers gaan nadenken welke werknemer belangrijk genoeg is om een concurrentiebeding te krijgen.''

Er zijn geen recente cijfers over hoeveel werknemers met een concurrentiebeding te maken hebben. Op basis van een onderzoek uit 1997 noemt Van Gelderen een percentage van 15 tot 20 procent van de Nederlandse werknemers. In de meeste gevallen gaat het om hogere, commerciële functies waarbij bedrijfsgevoelige informatie in het geding is. Door het concurrentiebeding wil de werkgever voorkomen dat de werknemer die strategische kennis na zijn vertrek bij een concurrent te gelde gaat maken. Dat is een gerechtvaardigd werkgeversbelang, maar de keerzijde is dat werknemers zich door zo'n beding beperkt kunnen voelen in hun mogelijkheden een andere baan aan te nemen.

In artikel 19, lid 3, van de Grondwet is de vrije keuze van arbeid vastgelegd. ,,Minister Donner vindt dat de huidige wetgeving rond het concurrentiebeding te zwaar drukt op die grondwettelijke keuzevrijheid'', zegt Van Gelderen. ,,Met de nieuwe regeling gaat het op een behoorlijk aantal punten voor de werkgever minder aantrekkelijk worden om een concurrentiebeding af te sluiten.''

Met de nieuwe wetgeving beoogt de regering ook een beter evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer. Met de `billijke vergoeding' voor elke maand dat het beding van kracht is, hoopt de regering een onnodig beroep op het concurrentiebeding te voorkomen. Een concurrentiebeding dat is overeengekomen voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet blijft gewoon geldig. Maar in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten met een concurrentiebeding zal de hoogte van die billijke vergoeding opgenomen moeten worden. Daar ligt direct een van de problemen van het wetsvoorstel. Want wat is billijk?

,,Daar wordt onder juristen heftig over gesproken'', zegt Van Gelderen, ,,want je kunt behoorlijk met elkaar van mening verschillen over wat een `billijke' vergoeding is. Minister Donner wil geen percentage in de wet opnemen, maar de regering heeft wel laten doorschemeren dat het percentage op ten minste 30 procent van het laatst genoten maandsalaris zou moeten liggen. De vraag is of rechters straks bij de toetsing van de eerste concurrentiebedingen hun eigen afweging gaan maken of dat ze zich richten naar die 30 procent.''

In Duitsland en België, waar de regels voor het concurrentiebeding sterk overeenkomen met die in Nederland, geldt een vergoeding van minimaal 50 procent. Een rekenvoorbeeld laat zien wat een concurrentiebeding een werkgever in zo'n geval kan kosten. Een werknemer verdient 4.000 euro bruto per maand. Als hij elders gaat werken en er is sprake van een concurrentiebeding voor de duur van één jaar, kost hem dat 24.000 euro: elke maand 50 procent van 4.000 euro. Van Gelderen houdt zelf voorlopig nog een ruime marge aan: tussen de 25 en 75 procent van het laatstgenoten maandsalaris. ,,Je kunt er niets met zekerheid over zeggen. Het is nieuwe wetgeving, dus dit zal zich moeten uitkristalliseren. De eerste maanden, misschien wel de eerste jaren, zullen we heftige procedures zien.''

,,Het is echt gissen'', zegt ook Yvonne Michielsen van de Utrechtse Juristen Groep. ,,Misschien wordt het een aanvulling van de WW-uitkering tot 100 procent van het laatste loon. Maar het zullen de rechters zijn die het moeten gaan uitmaken. Naar aanleiding van de eerste uitspraken zullen we een handvat krijgen en kunnen we verder.'' Probleem is wel dat in de nieuwe bedingen het exacte percentage op voorhand al moet worden opgenomen, anders is het concurrentiebeding niet geldig. Van Gelderen: ,,Onder de huidige marktomstandigheden heeft de werkgever het vaak voor het zeggen als het gaat om de arbeidsvoorwaarden bij indiensttreding. Werkgevers zullen bij het vaststellen van het percentage dus waarschijnlijk aan de onderkant gaan zitten. Als aspirant-werknemer moet je wel heel sterk in je schoenen staan om bij indiensttreding te zeggen dat je dat niet accepteert.''

Yvonne Michielsen publiceerde vorig jaar het boekje Het concurrentiebeding. Handleiding voor de praktijk (Kluwer). Zij ziet nog wel meer problemen rond het nieuwe concurrentiebeding. Zo is een exacte omschrijving van de werkzaamheden vereist. Gebeurt dat niet, dan is het concurrentiebeding nietig. ,,Dat zou ertoe kunnen leiden dat werkgevers de werkzaamheden juist heel ruim gaan omschrijven, zodat een werknemer juist weer meer gebonden is. Dat was niet de bedoeling van het wetsvoorstel.'' En wat te doen als iemand carrière maakt binnen een organisatie en van functie verandert? De werkzaamheden veranderen dan ook. Dan zou je dus bij een functiewijziging een nieuw concurrentiebeding overeen moeten komen waarin die nieuwe werkzaamheden staan omschreven. ,,Werkgever en werknemer moeten er samen uitkomen'', zegt Michielsen. ,,Als het voor de werkgever een absolute voorwaarde is dat je voor die functie een concurrentiebeding overeenkomt, dan zit je in dezelfde positie als bij indiensttreding. Het zal zonder meer tot vervelende situaties gaan leiden.''

Maar er zijn meer onduidelijkheden. De werkgever kan onder een concurrentiebeding uitkomen, als hij voor of op het moment van vertrek van de werknemer zegt af te zien van het concurrentiebeding. Van Gelderen: ,,Volgens het wetsvoorstel moet dat `bij gelegenheid van de opzegging'. Maar wanneer is dat? Als je de opzeggingsbrief ontvangt, moet je dan dezelfde dag een brief of een fax terugsturen? Kan het ook een dag later? Dat is niet duidelijk.''

Waar we volgens Michielsen ook de nodige discussie over kunnen verwachten is het relatiebeding. Dat weegt minder zwaar dan een concurrentiebeding en bepaalt alleen dat een werknemer bepaalde relaties van de voormalige werkgever niet mag benaderen. Het relatiebeding valt niet onder de nieuwe wetgeving. Zo kunnen werkgevers nog enigszins de verspreiding van strategische informatie tegengaan zonder vergoeding te betalen. Michielsen: ,,De kans is groot dat werkgevers op grote schaal alleen een relatiebeding overeenkomen. Dat adviseer ik werkgevers ook. Maar daarmee maak je in feite het hele wetsvoorstel overbodig.''

Omdat concurrentiebedingen die zijn afgesloten onder de huidige wetgeving van kracht blijven, zullen er de komende jaren twee regimes naast elkaar blijven bestaan. Het dubbele regime, de onduidelijkheid over wat `billijk' is, het lastige onderscheid tussen relatie- en concurrentiebeding: arbeidsrechtjuristen gaan gouden tijden tegemoet. Een van de doelstellingen was om met de nieuwe wet het aantal rechtszaken over het concurrentiebeding te verminderen en zo de rechterlijke macht te ontlasten. Het ziet er niet naar uit dat dat zal lukken. Michielsen: ,,Deze wet verdient geen schoonheidsprijs.''