De wet en de Grondwet

Constitutionele toetsing is voor Nederland ,,geen sprong in het duister'', merkte de staatsrechtsgeleerde T. Koopmans droogjes op, tien jaar voordat het Kamerlid Halsema (GroenLinks) met een initiatiefwet kwam. De wet moet de rechter een bevoegdheid geven wetten wegens strijd met de Grondwet niet van toepassing te verklaren. Gisteren werd dit voorstel met instemming in de Tweede Kamer besproken. Deze behoefde inderdaad niet in het duister te tasten. Zelden is een volksvertegenwoordiging zo goed voorgelicht. Het debat gaat terug tot Thorbecke. Alle staatsrechtelijke kanonnen, van Kranenburg en Krabbe tot Struycken en Oud, hebben er stelling in genomen. De inzet is dan ook principieel: dient in de democratische rechtsstaat de benoemde rechter of de democratisch gelegitimeerde wetgever het laatste woord te hebben?

Ook wat deze vraag betreft is het voorstel van Halsema geen sprong in het duister. De principekeuze is eigenlijk al gemaakt. De rechter mag krachtens de Grondwet de Nederlandse wetten toetsen aan hoge internationale verdragen en doet dat regelmatig. Van belang is vooral het Europees verdrag voor de mensenrechten, maar vergeet niet de rol van het EU-verdrag als breekijzer voor het nationale recht. Toch is er nog wel een verschil tussen deze internationale toetsing en toetsing aan de eigen Grondwet. In Europa hebben de bovennationale hoven in Straatsburg en Luxemburg het laatste woord. In Nederland staat de Hoge Raad er straks alleen voor.

Wat zal constitutionele toetsing doen met de rechterlijke macht hier? In de Verenigde Staten, bakermat van judicial review, is het federale Hooggerechtshof een strijdperk gebleken tussen `activistische' rechters, die de grondwet dynamisch willen uitleggen, en rechters die op de bres staan voor terughoudendheid daarin. De term terughoudend is overigens lichtelijk misleidend: de zogeheten strikte uitleggers van de grondwet kunnen radicaler en ideologischer zijn dan de zogeheten activistische rechters. Zie de conservatieve meerderheid van het hof die George Bush na de vorige verkiezingen het Witte Huis bezorgde. Dergelijke uitschieters passen niet in de Nederlandse traditie. Dit land heeft het al moeilijk met dualisme, laat staan met de trias politica. Dat geldt ook voor de rechters zelf, een behoedzame kaste. Een constitutioneel toetsingsrecht kan helpen hen te confronteren met de omstandigheid dat ,,ook de keuze voor het bestaande een keuze is'', zoals de rechtsgeleerde Langemeijer het eens subtiel uitdrukte.

Nu zijn er de Raad van State aan het begin en de Eerste Kamer (chambre de réflexion) aan het eind van de rit om over de kwaliteit van de wetten en tégen de waan van de dag te waken. Daarmee zijn meteen twee belangrijke institutionele weerstanden tegen erkenning van het constitutionele toetsingsrecht genoemd. De wet van Halsema is zeker geen gelopen race.