Laat onze Grondwet echt de hoogste wet in het land zijn (Gerectificeerd)

Verdragsteksten worden getoetst aan de Grondwet, maar onze wetten niet. Dat leidt op den duur tot euthanasie op onze Grondwet, menen Paul Cliteur en Afshin Ellian.

De Tweede Kamer neemt volgende week een beslissing over het lot van een artikel dat halverwege de 19de eeuw is opgenomen in de Grondwet: het grondwetsartikel dat inhoudt dat de wetten die door de regering en de Staten-Generaal worden aangenomen, niet door de rechter mogen worden beoordeeld op de vraag of zij in strijd zijn met de Grondwet. Als het wetsvoorstel van F. Halsema van GroenLinks wordt aangenomen, zou dat artikel verdwijnen. Volgens Halsema moet het mogelijk worden wetten te toetsen aan de Grondwet.

Wetten wel of niet toetsen aan de Grondwet, wat betekent dat precies? We geven een absurd voorbeeld dat niettemin geschikt is om de centrale vraag helder voor ogen te krijgen. Stel, de Tweede Kamer en regering nemen een wet aan die het vrouwen verbiedt om te demonstreren. Dat zou in strijd zijn met de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van demonstratie en verschillende andere grondrechten die in Nederland in ere worden gehouden. Niettemin mag de Nederlandse rechter die strijdigheid niet vaststellen en de desbetreffende wet buiten toepassing laten, althans niet op grond van strijdigheid met de Grondwet.

Als zo'n zelfde wet in de Verenigde Staten of in Duitsland zou worden gemaakt, zou het Amerikaanse Hooggerechtshof of het Duitse Bundesverfassungsgericht die wet onverbindend verklaren (null and void). De Grondwet is tenslotte de hoogste wet van het land. Geen wet mag daarmee in strijd zijn. Het is aan de rechter om een eventuele strijdigheid vast te stellen.

Hoe valt dit verschil te verklaren? Van oudsher gaat men er in Nederland van uit dat de wetgever het laatste woord zou moeten hebben, en niet de rechter. ,,De wetten zijn onschendbaar', heette het sinds 1848 in de Nederlandse Grondwet. Die onschendbaarheid van de wet werd gezien als een logisch pendant van democratie. Waar gaan we heen als rechters, die tenslotte geen democratische legitimatie hebben, de democratisch gecontroleerde wetgever op de vingers mogen tikken?

Met name het Verenigd Koninkrijk is lange tijd het belangrijkste voorbeeld geweest van het land waar de democratie het primaat had. De volksvertegenwoordiging zou het laatste woord moeten hebben. In Engeland noemde men dat de `sovereignty of Parliament'. In de Verenigde Staten koos men voor het primaat van de rechtsstaat: controle door de rechter als de democratische wetgever de grondwettelijk gestelde grenzen overschrijdt. De Amerikanen hebben het Britse systeem altijd bekritiseerd als een vorm van `unlimited government'. Het had de geur van staatstirannie. Met name toen de kolonisten zich onafhankelijk verklaarden van het Britse moederland, kon men met die suggestie ook politiek zijn voordeel doen. De Amerikanen waren tegen elke vorm van onbeperkte beslissingsmacht, ook die van de democratische wetgever.

Hoewel goede redenen zijn aan te voeren ten gunste van het Amerikaanse systeem boven het Britse, hebben beide systemen een zekere consistentie. Dat gold dus ook voor het Nederlandse model dat zich sinds 1848 had georiënteerd op het Britse systeem. Het Nederlandse systeem werd echter inconsequent in de jaren '50 van de 20ste eeuw. Immers, toen werd ondanks het grondwettelijk toetsingsverbod (toetsing van wetten aan de Grondwet) wel een zogenaamde verdragstoetsing mogelijk (toetsing van wetten aan verdragen). Dat wil zeggen dat als wetten in strijd zijn met grondrechten die zijn opgenomen in verdragen, de rechter wél de wet mag toetsen aan dat verdragsrechtelijk gewaarborgde grondrecht. Dat betekent dat sinds de jaren '50 de controle op de wetgever door de rechter in Nederland via de bandbreedte van de verdragen loopt en niet via de Grondwet.

Praktisch heeft dat weer als gevolg dat advocaten niet de Nederlandse grondrechten bestuderen, maar de Europese. Immers, de wetten mogen wél worden getoetst aan de bepalingen van het Europese Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens. Het betekent eigenlijk dat de Nederlandse grondrechten een kwijnend bestaan lijden. Ze staan weliswaar in de Grondwet, maar als de wetgever bewust of onbewust wetten maakt die met die grondwettelijk gewaarborgde grondrechten in strijd zijn, staat de rechter machteloos.

Voortdurend is de inconsistentie van dit systeem aan de orde gesteld, maar nooit is het gelukt het te wijzigen. Vooraanstaande staatsrechtgeleerden als Krabbe, Hirsch Ballin en Jeukens hebben het toetsingsverbod bekritiseerd. Ook de staatscommissie-Franken heeft voor afschaffing gepleit. Ook de libeaal Thorbecke was tegenstander van het toetsingsverbod.

De redenering die Thorbecke tegen het toetsingsverbod inbrengt, lijkt sterk op de klassieke redenering van de Amerikaanse Chief Justice John Marshall. In 1803 introduceerde Marshall in het arrest Marbury v. Madison rechterlijke toetsing in het Amerikaanse systeem. Wat heeft het voor zin een Grondwet te maken als de wetgever de Grondwet ongestraft kan schenden, vroeg Marshall.

Thorbecke zei iets soortgelijks. De liberale voorman meende dat met een toetsingsverbod (a) men de eenheid der wetgeving zou verbreken, (b) de Grondwet zou ophouden Grondwet te zijn, (c) de gewone wetgever die zijn bestaan enkel en alleen aan de Grondwet ontleent, in feite boven de Grondwet zou komen te staan.

Dit zijn allemaal sterke argumenten om het toetsingsverbod te elimineren. Maar het sterkste argument is misschien wel het naast elkaar bestaan van (1) de mogelijkheid wetten te toetsen aan grondrechten uit verdragen en (2) het verbod wetten te toetsen aan grondrechten uit de Grondwet. Dat is een krasse inconsistentie, want alle argumenten die tegen toetsing aan de Grondwet kunnen worden aangevoerd zouden ook moeten worden aangevoerd tegen toetsing aan verdragen. Het opvallende is dat dit nooit gebeurt. Nooit hoor je iemand pleiten voor de afschaffing van de verdragstoetsing. Dat ziet kennelijk iedereen als een onhaalbare optie, zodat tegenstanders van het toetsingsrecht hun bezwaren blijven richten tegen een verandering van het huidige systeem. En dat is nu eenmaal een systeem waarin een toetsingsverbod aan de Grondwet is opgenomen.

Het huidige kabinet is van plan om het democratische gehalte van het openbaar bestuur, door bijvoorbeeld de invoering van de gekozen burgermeester, te versterken. Dit nobele streven moet met een versterking van de rechtsbescherming voor de burgers worden aangevuld. Het is rechtstatelijk van belang om de verregaande democratisering van de publieke ruimte te laten samengaan met de noodzakelijke versteviging van het rechtsstatelijke karakter van de staat.

De hierboven geschetste, onwrikbare status quo heeft, nog afgezien van de inconsistentie, het nadeel dat de Nederlandse Grondwet steeds meer lijkt weg te zinken in de vergetelheid. Het is niet nodeloos theatraal te spreken van een ,,euthanasie van de Grondwet'. De specifiek Nederlandse grondrechten hebben door het toetsingsverbod niet meer dan een symbolische betekenis. Dat betekent in feite dat de nationale grondrechten worden gedesavoueerd ten gunste van de Europese.

Het is misschien typerend voor de Nederlandse weg-met-ons-mentaliteit, maar het zou mooi zijn wanneer het kon veranderen. Laten we hopen dat de andere politieke partijen zich door het wetsvoorstel van GroenLinks laten overtuigen. Daarmee zou 2004 dan het jaar kunnen worden waarin ook Nederland een constitutioneel toetsingsrecht aanvaardt. Het is laat, maar beter laat dan nooit.

P.B. Cliteur is hoogleraar Encyclopedie van de rechtswetenschap aan de Universiteit Leiden en A. Ellian is universitair hoofddocent Encyclopedie van de rechtswetenschap aan dezelfde universiteit en columnist van NRC Handelsblad.

Rectificatie

Grondwet

In de intro van het artikel Laat onze Grondwet echt de hoogste wet in het land zijn (2 september, pagina 9) staat ,,Verdragsteksten worden getoetst aan de Grondwet, maar onze wetten niet'. Daar had moeten staan: Wetten worden getoetst aan verdragsteksten, maar niet aan de Grondwet.