Argwaan maakt de oversteek naar Nederland

We wijzen met een beschuldigende vinger naar de VS. Daar zouden de claimcultuur en de juridisering vandaan komen. Het mechanisme van de Oceaan.

Het is de gangbare manier om de angst voor ongecontroleerde juridisering van de samenleving te verwoorden: we willen hier geen `Amerikaanse toestanden'. Deze term is de afgelopen jaren synoniem geworden met een klimaat waarin iedereen elkaar voor elke misstap voor de rechter sleept om torenhoge schadevergoedingen te eisen en waarin vuistdikke contracten eerder regel dan uitzondering zijn.

Het is een intrigerende vraag hoe die Amerikaanse toestanden eigenlijk in Nederland terechtkomen. Letterlijk: langs welke routes steken massaprocessen, hoge schadevergoedingen en algemene proceslustigheid de Oceaan over?

De vraag naar het `hoe' van de oversteek is volgens advocaat Steven Schuit niet los te zien van het `waarom'. En daarover kan volgens Schuit, die voor zijn kantoor Allen & Overy tien jaar in New York werkte, geen twijfel bestaan: de internationalisering van het bedrijfsleven. ,,In het dorp Nederland kende vroeger iedereen elkaar. Iemand voor het gerecht dagen werd als onbehoorlijk gezien.'' Het internationale bedrijfsleven is volgens hem `abstracter'. ,,Er zijn veel minder persoonlijke verbanden, er is meer argwaan. Dan moet je alles vastleggen in contracten en notulen.''

In Amerika had die ontwikkeling zich al eerder voorgedaan, simpelweg omdat het land veel groter is en ze daar `vechtlustiger' zijn dan in Europa. Schuit: ,,Die verharding zie je nu ook in Nederland. Met als gevolg dat je tussen Nederlandse bedrijven nu ook al contracten Amerikaanse stijl ziet: 120 kantjes voor een eenvoudige transactie.''

Als belangrijke exporteurs van Amerikaanse juridische concepten wijst Schuit de zakenbankiers aan in New York en London. Deze ,,enorme, krachtige machines met veel hoogwaardige kennis'' spelen een bepalende rol bij internationale transacties. Die overnames en financieringen worden juridisch opgetuigd volgens Amerikaanse concepten, met contracten in Amerikaanse stijl. ,,Dan ben je bezig elkaar in te pakken met papier.'' Een voorbeeld van zo'n geïmporteerd concept is de boete van 250 miljoen euro die KLM ruim een jaar geleden aan Alitalia moest betalen voor het afbreken van de fusieonderhandelingen. ,,Het concept van de `break-up fee' is relatief nieuw in Europa, en dit was in ieder geval een excessief bedrag'', zegt Arnold Croiset van Uchelen, advocaat en collega van Schuit bij Allan & Overy.

Ook de internationale kapitaalmarkt is verantwoordelijk voor de wereldwijde uniformering van juridische systemen naar Amerikaans model. Deze markt heeft volgens Schuit bijvoorbeeld sterk bijgedragen aan het ontstaan van de code voor goed ondernemingsbestuur, de code-Tabaksblat die op 1 januari 2004 in Nederland van kracht werd voor alle beursgenoteerde bedrijven. Dagelijks worden miljarden dollars elektronisch over de wereld gedirigeerd door hoofdzakelijk Amerikaanse, Britse en Schotse fondsmanagers. Zij zoeken beleggingen op die het hoogste rendement opleveren tegen het laagste risico, en bepalen daarmee de prijs van geld voor landen en bedrijven. ,,Alles wat niet geregeld is, levert een discount op'', zegt Schuit. ,,Omdat de corporate governance in Nederland niet goed was geregeld, was kapitaal duurder voor Nederlandse bedrijven.'' Dat moet nu veranderen door de op Angelsaksische leest geschoeide code-Tabaksblat. Schuit: ,,Is dat import van Amerikaanse toestanden? Jazeker!''

De juridisering van de verhoudingen is in Amerika veel verder voortgeschreden dan in Europa, mede omdat het Amerikaanse rechtssysteem het procederen relatief aantrekkelijk maakt, zegt Jan Joosten, een Nederlandse advocaat die partner is bij een kantoor in New York. De schadevergoedingen zijn hoger in Amerika, zegt Joosten. ,,De schade is door een gebrek aan sociaal vangnet vaak ook echt groter.'' Bedrijven moeten naast de vergoeding van de werkelijke schade soms ook hoge boetes betalen aan de klager, de punitive damages. ,,Dat is omdat niet alle gedupeerden procederen, en als fabrikant vergoed je anders nooit alle schade die je aanricht met bijvoorbeeld gebrekkige producten. Op deze manier krijgt de fabrikant wel de juiste economische prikkels. Men neemt daarbij voor lief dat het geld niet bij de juiste persoon terechtkomt.'' Voeg daaraan toe dat in veel gevallen een – ondeskundige – jury de hoogte van de schadevergoeding bepaalt, en het is volgens Joosten geen verrassing dat er soms hoge bedragen uitrollen.

Procederen is in de VS ook goedkoper dan hier. Als de eis van een klager wordt afgewezen, hoeft hij niet de proceskosten van de wederpartij te betalen, zoals in Nederland. En advocaten zijn daar `goedkoop': zij werken vaak voor een deel van de opbrengst van de claim, in plaats van tegen een uurtarief. ,,Procederen is dus een no-lose situatie voor de klager, als hij een advocaat vindt die zijn zaak wil doen'', zegt Joosten.

De proceslustigheid die hiervan het gevolg is, ervaren Nederlandse bedrijven die actief zijn in de Verenigde Staten aan den lijve. Vooral de class action, waarin advocaten voor een deel van de opbrengst namens alle leden van bepaalde 'klassen' gedupeerden schadevergoeding mogen eisen – ook als is maar één van deze gedupeerden zijn eigen cliënt – , is een in Nederland relatief onbekend fenomeen. Als een advocaat van een rechter gedaan krijgt dat zijn cliënt bepalend is voor een bepaalde groep, krijgt hij een percentage van de totale schadevergoeding die aan die hele groep mensen wordt toegekend. Een voorbeeld zijn beleggers die vinden dat zij bedrogen zijn door bedrijven. Toen Shell in januari van dit jaar de bewezen reserves naar beneden bijstelde, had het bedrijf binnen enkele weken vier van deze groepsprocedures aan zijn broek.

Sommige kantoren doen uitsluitend dit soort lucratieve zaken voor beleggers, zoals het kantoor Milberg Weiss uit New York. Dit kantoor was vorig jaar het meest winstgevende advocatenkantoor in Amerika. En deze advocaten komen nu de Oceaan over. Toen het schandaal van de boekhoudfraude van Parmalat bekend werd, hebben advocaten van dit kantoor in London een vestiging geopend om namens Europese beleggers class actions te voeren. De jurisdictieregels van Amerika zijn ruim, en advocaten doen er alles aan om ze op te rekken.

Deze ontwikkelingen hebben volgens Schuit grote invloed op de stijl van zakendoen in Nederland. Er is een cultuur ontstaan waarin iedereen zich zorgen maakt over zijn eigen positie. Schuit: ,,In de VS werd ik al gevraagd om juridisch advies te geven voor interne memo's van het bestuur. Ik was daar toen verbaasd over, maar nu zie je het in Nederland ook. Zakendoen wordt juridisch steeds complexer, en iedereen wil zijn verantwoordelijkheid afwentelen voor als het fout gaat.'' Een doorontwikkelde verantwoordingscultuur heeft natuurlijk ook voordelen. ,,Vroeger had je altijd lekker korte notulen van de bestuurs- en commissarissenvergadering. Maar door die beknoptheid zitten ze nu bij Laurus op de blaren. Zij konden in een procedure bij de Ondernemingskamer niet aantonen dat ze `langdurig' alle aspecten van bepaalde beslissingen hadden overwogen. Dat leidde tot het oordeel 'wanbeleid''', aldus Schuit.

Maar Nederlandse advocaten blijven niet achter. Volgens Joosten worden zij steeds creatiever en passen zij concepten uit Amerika in Nederland toe. Er ontstaan in Nederland ook echte plaintiff-kantoren, die voornamelijk optreden voor partijen die zeggen schade te hebben geleden door gedrag van grote ondernemingen, zoals het Haagse advocatenkantoor Barents en Krans.

Advocaten in Nederland kunnen ook gebruikmaken van de grote hoeveelheden informatie die in procedures in Amerika boven water komt. ,,In Amerika is de gedaagde verplicht alle relevante informatie aan de eiser beschikbaar te stellen. Dat gaat soms met vrachtwagens papier tegelijk'', zegt Joosten. Deze verplichting bestaat in Nederland niet, althans veel minder. ,,In de procedures tegen de tabaksindustrie is op deze manier veel bekend geworden over het beleid van die bedrijven, dat nu ook in Nederlandse procedures wordt gebruikt.'' Joosten verwacht dat in Nederlandse procedures ook meer nadruk op informatieverstrekking zal komen te liggen.

En misschien is dat wel de wisselwerking. De internationalisering is onomkeerbaar, en het is onvermijdelijk en zelfs toe te juichen dat buiten Nederland wordt gezocht naar oplossingen voor de problemen die daarmee gepaard gaan. Of, zoals Joosten het zegt: ,,Amerikaanse toestanden zijn zo slecht nog niet. In een kapitalistische samenleving heb je mechanismen nodig om de boel te corrigeren. Het kapitalisme is hier in Amerika wat rauwer, en er is hier dus goed over die mechanismen nagedacht.''

Maar de vraag blijft of de in Amerika gekozen oplossingen altijd de beste zijn. Vaststaat in ieder geval dat de import van Amerikaanse concepten niet helemaal vrijwillig is. Schuit verwoordt de keerzijde: ,,De vraag is natuurlijk of we er blij mee moeten zijn. De transactiekosten van het zakendoen nemen enorm toe en dat geld gaat deels naar advocaten en adviseurs. Maar het is een onomkeerbare ontwikkeling.''