`Afspraak is afspraak' bestaat al lang niet meer

De samenleving, het bedrijfsleven in het bijzonder, raakt gevangen in regels. En aan de trend lijkt geen einde te komen.

In 1995 verkocht de Nederlandse staat via de beurs een pakket aandelen in telecombedrijf KPN. De bijbehorende prospectus, een document waarin de transactie uitgebreid werd beschreven, telde 171 pagina's. Precies vijf jaar later had opnieuw een financiële transactie plaats. KPN haalde kapitaal op via de beurs door het uitgeven van nieuwe effecten. De begeleidende prospectus telde toen 374 pagina's. In vijf jaar groeide de omvang van een dergelijk document, opgesteld door juristen, met 200 pagina's – een verdubbeling.

Kortgeleden liet Peter Wennink, financieel directeur van de beursgenoteerde chipmachinebouwer ASML, inventariseren met welke regelgevende en toezichthoudende instanties, zowel nationaal als internationaal, de technologieonderneming op dit moment heeft te maken. Het bleken er tot zijn schrik negentien te zijn, uiteenlopend van de International Financial Reporting Interpretations Committee (Ifric) tot de (Nederlandse) Raad voor de Jaarverslaggeving. Pakweg drie jaar geleden had ASML nog met twaalf van dit soort instanties te maken. En tijdens de beursgang in 1995 waren dat er niet meer dan negen.

De samenleving, het bedrijfsleven in het bijzonder, raakt gevangen in regels. En aan de trend lijkt geen einde te komen. In 1990 telde Nederland ruim 6.000 advocaten (inclusief strafrecht), in 2000 waren dat er circa 11.000. Uit onderzoek van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat de omzet van de advocatuur in de jaren '90, gecorrigeerd voor inflatie, met 6,6 procent per jaar is toegenomen.

Aan de andere kant van de tafel is een vergelijkbare ontwikkeling te zien. De kosten van de rechterlijke macht (exclusief openbaar ministerie) zijn in dezelfde tijdsspanne met meer dan 8 procent per jaar geklommen. Het aantal rechters in Nederland groeide in 1998 – eerdere cijfers zijn niet beschikbaar – van ruim 1.600 naar iets meer dan 2.100 eind vorig jaar.

Juridisering is een maatschappelijke trend – een onvermijdelijk verschijnsel in een geëmancipeerde, geïndividualiseerde en geïnternationaliseerde samenleving. Het is de enige manier om conflicten te laten oplossen als partijen er onderling niet uitkomen. En dat vooral in een op tegenstellingen gerichte maatschappij, waarin steeds minder wordt gezocht naar gemeenschappelijke oplossingen.

Maar juridisering is net zo goed handel. Handel waarmee een goede boterham is te verdienen. Niet voor niets heeft de enorme groei van het recht zijn oorsprong in de Verenigde Staten. Wie daar in een ziekenhuis belandt, heeft binnen de kortste keren een letselschade-advocaat naast zijn bed staan die zijn diensten aanbiedt. En als een beursgenoteerd bedrijf onverwachts met een jobstijding naar buiten komt, met een stevige koersdaling tot gevolg, staan de zogeheten strike lawyers in de rij om schade bij de onderneming te claimen voor gedupeerde beleggers. ,,In Amerika creëren juristen angst en verkopen zij vervolgens ook het medicijn daartegen'', zegt hoogleraar aansprakelijkheidsrecht Maurits Barendrecht. En wat in Amerika gebeurt, gebeurt met enige vertraging meestal ook in Europa.

Een tweede, grote aanjager van het recht is de toegenomen roep van de samenleving om verantwoording. Met name beursgenoteerde ondernemingen, zeker sinds het uitbreken van talloze boekhoudschandalen, moeten niet alleen hun aandeelhouders maar ook zogeheten stakeholders als klanten, toeleveranciers en vakbonden preciezer op de hoogte stellen van het reilen en zeilen van het bedrijf. Het toezicht op deze ondernemingen is daarom de afgelopen jaren aanmerkelijk verscherpt. De toezichthouder eist bijvoorbeeld vastlegging van transacties, van contacten met klanten en van interne procedures. Het is allemaal voer voor juristen.

De gevolgen van de juridische hausse van de afgelopen decennia zijn niet uitgebleven. ,,Tegenwoordig heb je eindeloos lange contracten en prospectussen. En probeer de essentie van de transactie daar maar eens uit te halen. Een contract is geen handleiding voor samenwerking meer, maar iets dat in de bureaula gaat tot de samenwerking vastloopt'', stelt de aan de Universiteit van Tilburg verbonden Barendrecht, die eerder vennoot was bij advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek.

Hoe anders was het vroeger. Een eeuw geleden werden in de grachtengordel van Amsterdam alle financiële transacties geregeld binnen een kleine kring van bankiers. De sociale controle was hoog, iedereen kende elkaar, waardoor de kans op malversaties klein was. En het adagium luidde: `afspraak is afspraak'. Toch had deze vorm ook zijn nadelen. Prijsafspraken waren snel gemaakt en er was in deze sector weinig innovatie.

Op bijvoorbeeld de diamantenhandel na is deze manier van werken dan ook verdwenen. De veelal complexe en grensoverschrijdende deals van vandaag de dag laten een gentlemen's agreement niet meer toe. Er gebeurt steeds minder op basis van vertrouwen, omdat de partijen elkaar niet door en door kennen – al is het maar omdat de partij zich aan de andere kant van de wereld bevindt. Bij elke transactie, waarvan het aantal door de globalisering explosief is gegroeid, schuift iedere partij een bataljon juristen naar voren om bij voorbaat zoveel mogelijk risico's uit te sluiten.

De advocaten gaan daarbij niet lichtzinnig te werk – uren schrijven is de beroepsgroep niet vreemd. Zij stellen de contracten zó op dat een gang naar de rechter, van wie het gedrag bekend is doordat zijn rechtsopvatting uitputtend is bestudeerd, al is voorzien. Daarmee anticiperen de partijen op een conflict. En het zal niet verbazen: de juristen van de tegenpartij doen precies hetzelfde. Daardoor ontstaat messcherpe juridisering op de vierkante millimeter, met als ultiem uitvloeisel: wat niet is beschreven, bestaat niet.

Het doel van de juristen is helder. Als het misgaat, moet een schuldige worden aangewezen. Immers, in de praktijk valt er alleen dan schade te claimen bij een partij. De rechter speelt daarin de hoofdrol, die moet uitmaken wie de meeste blaam treft.

Maar waar precies de schuld ligt, is soms nauwelijks te achterhalen, stelt Barendrecht. De hoogleraar vindt supermarktconcern Ahold, waar op grote schaal financieel gefraudeerd is, een goed voorbeeld. ,,De affaire terugbrengen tot het verkeerd handelen van één of meer individuen en daaruit voortvloeiende schade is niet of nauwelijks te doen'', zegt Barendrecht. ,,Iedereen in dat bedrijf reageerde op elkaar en bepaalde mede de reactie van de ander. En dat proces herhaalde zich voortdurend.'' Barendrecht vindt dat de uitkomst van een ,,juridische analyse'' van complexe interacties tussen mensen in het bedrijfsleven ,,onvoorspelbaar'' wordt. ,,Het resultaat is dat iedereen bang wordt en verlamd raakt.''

Dat laatste is bij Ahold het geval. De onderneming is, ondanks talloze interne onderzoeken, karig met het verstrekken van informatie over de precieze toedracht van de fraude. De reden is even simpel als Amerikaans: alles wat je zegt, kan tegen je gebruikt worden. Ahold is tenslotte voornamelijk bang voor Amerikaanse instanties: het ministerie van Justitie en beurstoezichthouder SEC, instanties die veel scherpere tanden hebben dan hun Nederlandse pendanten.

Wie eenmaal zijn zinnen heeft gezet op een zoektocht naar de schuldige(n), is niet goedkoop uit. De kosten van onderzoek naar aansprakelijkheid in Nederland bedragen ongeveer 50 eurocent voor iedere uitkeerde euro aan schadevergoeding. Een in Nederland toegekende schadevergoeding van 2 miljoen euro brengt dan 1 miljoen euro aan kosten met zich mee. In de Verenigde Staten is deze verhouding compleet uit het lood geslagen. De procedures kosten gemiddeld meer dan deze opleveren. In Nederland vinden advocaten overigens een geschil waarvan de belangen onder de 25.000 euro liggen, niet de moeite waard.

Een recent voorbeeld is een conflict dat KPN had met de Belastingdienst. Als beide partijen hadden gekozen voor de gerechtelijke weg, waren zij naar schatting zes tot zeven jaar bezig. Met bovendien enorme kosten. Er werd gekozen voor een andere weg. Na een jaar stevig onderhandelen kwamen beide partijen eruit. KPN kreeg voor het afgelopen jaar een belastingvoordeel mee van 1 miljard euro. Dat had meer kunnen zijn, maar KPN koos voor zekerheid en snelheid. Net zoals de Belastingdienst.

Barendrecht vindt dat geschillen vaker op deze manier tot een einde moeten komen. Maar, stelt hij tot zijn teleurstelling vast, conflictbemiddeling – juridisch aangeduid als mediation – heeft maar mondjesmaat plaats. De oorzaak ligt voor de hand. Voor advocaten van conflicterende partijen is deze methode onaantrekkelijk, omdat zij op uurtarief betaald worden. En bedrijven die eenmaal echt ruzie hebben, blijken moeilijk samen voor bemiddeling te kunnen kiezen. ,,Dat is zonde, want mediation sluit veel beter aan bij de zakelijke belangen. Je probeert het conflict op te lossen door een nieuwe deal te maken en bovendien kom je meestal weer on speaking terms'', zegt Barendrecht. ,,Hoewel juristen altijd met geschillen bezig zijn, weten de meesten veel te weinig van de psychologie van geschillen af.'' In Nederland komt mediation dan ook maar enkele duizenden keren per jaar voor, op ruim 50.000 vergelijkbare rechterlijke uitspraken. Daarmee blijft de rechter toch weer de aangewezen weg. Met alle torenhoge kosten tot gevolg. Barendrecht heeft uitgezocht dat in Nederland jaarlijks zo'n acht tot negen miljard euro wordt uitgegeven aan `juristerij'. Dat is hoog in vergelijking met Duitsland, waar 0,59 procent van het bruto binnenlands product aan juridische dienstverlening wordt uitgegeven. In Nederland is dat 0,69 procent. Maar nog belangrijker: het aantal zaken dat per jaar wordt opgelost ligt in Duitsland hoger dan in Nederland. ,,We moeten eerder kijken naar Duitsland dan naar Engeland en Amerika'', zegt Barendrecht.

Het beheersen van de kosten moet volgens Barendrecht hoog op de politieke agenda komen, zoals nu bij de gezondheidszorg gebeurt. Preventie van ongewenst gedrag en het oplossen van geschillen zou in zijn optiek centraal moeten komen te staan binnen de driehoek rechterlijke macht, het ministerie van Justitie en de advocatuur. Een onorthodoxe aanpak schuwt Barendrecht daarbij niet. ,,We moeten maar eens stoppen met juristen per uur te betalen, want anders houden ze elkaar te lang bezig. En de verplichte inschakeling van een advocaat bij een geschil zou op de helling moeten. Je moet bedrijven de keuze geven.''

Barendrecht pleit voor een toezichthouder die de kosten en baten van het rechtssysteem in de gaten houdt en aanstuurt. De manier waarop juristen omgaan met contracten, regels en geschillen is immers een flinke kostenpost voor het bedrijfsleven. ,,Juridisering is al lang een klacht. De politiek praat er wel over, maar het probleem is nooit echt in kaart gebracht.''