Over KaZaA is nog niets beslist

Door knullig procederen van Buma tegen KaZaA ligt een belangrijke jurische kwestie nog steeds op tafel. Die luidt of de verspreiding van KaZaA-sofware onrechtmatig is. Daarover heeft de Hoge Raad gezwegen, betoogt P.B. Hugenholtz.

`KaZaA is legaal!', jubelt sinds vrijdagochtend www.solv.nl, de site van het advocatenkantoor dat KaZaA in haar zaak tegen Buma heeft bijgestaan. In NRC Handelsblad van 19 december noemt advocaat mr. Chr. Alberdingk Thijm het arrest van de Hoge Raad ,,misschien wel de belangrijkste uitspraak op het gebied van internetrecht''. Ik gun hem graag zijn overwinning, maar de werkelijkheid is minder verpletterend. De Hoge Raad heeft helemaal niets beslist; Buma is uitgegleden over een juridische bananenschil.

Het cassatieberoep van Buma richtte zich tegen een arrest van het Amsterdamse gerechtshof van 28 maart 2002. Buma had in kort geding gevorderd dat de software van KaZaA, die peer-to-peer (P2P) uitwisseling van muziekbestanden mogelijk maakt, zo zou worden aangepast dat auteursrecht inbreuk door KaZaA-gebruikers zou worden voorkomen. Maar volgens het hof was zo'n aanpassing praktisch niet mogelijk; de eis van Buma werd daarom afgewezen.

Hiertegen richtte zich de voornaamste cassatieklacht van Buma. Het hof had haar vordering verkeerd begrepen. Als aanpassing van de software niet mogelijk zou zijn, zou verspreiding van het KaZaA-programma eenvoudig verboden moeten worden, zo betoogde Buma. Tevergeefs; volgens de Hoge Raad had het gerechtshof de vordering Buma niet zo ruim hoeven uit te leggen. Als Buma aan KaZaA een verbod had willen opleggen, had zij daarom maar moeten vragen.

Meer dan dat heeft de Hoge Raad vrijdagochtend niet beslist. Over de belangrijke juridische kwestie of de verspreiding van KaZaA-software onrechtmatig is, zwijgt de Hoge Raad. ,,Misschien wel de minst belangrijke uitspraak op het gebied van het auteursrecht'', zou ik zeggen. Maar daarmee haal je natuurlijk niet de krant.

Blijft over de vraag hoe het nu verder moet met KaZaA. Doordat de Hoge Raad het beroep van Buma heeft afgewezen, is het arrest van het hof overeind gebleven. In een zogeheten `overweging ten overvloede' heeft het hof destijds geoordeeld dat de verspreiding van KaZaA-programmatuur niet onrechtmatig is, omdat de software niet `uitsluitend' voor inbreukmakende doeleinden wordt gebruikt. Dat klopt. Via KaZaA worden ook wel eens moppen, vakantiekiekjes, zelf geproduceerde muziekopnames, oude foto's en andere `auteursrechtvrije' zaken verspreid. P2P-programmatuur heeft daarnaast allerlei volstrekt legale toepassingen, zoals file sharing van documenten in een bedrijfsnetwerk.

Maar de werkelijkheid is natuurlijk anders: KaZaA leeft van de grootschalige auteursrechtinbreuk. Op een willekeurige doordeweekse dag zijn meer dan drie miljoen KaZaA-gebruikers on line. Het zou me verbazen als daarvan meer dan een dozijn géén inbreuk pleegt.

Twintig jaar geleden moest het Amerikaanse hooggerechtshof zich uitspreken over de vraag of het op de markt brengen van videorecorders – destijds een nieuw en voor rechthebbenden griezelig verschijnsel – jegens de filmindustrie onrechtmatig was. De recorders werden immers vooral gebruikt voor het `home tapen' van speelfilms die op de televisie werden uitgezonden. Na een spannend juridisch gevecht besliste het Supreme Court dat de recorders legaal verkocht mochten worden. Gebleken was dat de omroepen tegen het opnemen van programma's om ze op een later tijdstip af te spelen, geen bezwaar hadden. Daarmee stond vast dat videorecorders ,,in aanmerkelijke mate voor niet-inbreukmakende doeleinden'' gebruikt werden. Dit criterium van substantial non-infringing use is sedertdien in de VS de maatstaf waaraan leveranciers van reproductiemiddelen worden getoetst.

Het is jammer dat de Hoge Raad door het knullige procederen van Buma niet aan deze toets is toegekomen. Zo blijft de vraag open of KaZaA bij het Amsterdamse hof niet iets te gemakkelijk is weggekomen.

Het wachten is nu op de bodemprocedure die Buma ongetwijfeld zal aanspannen. Over een jaar of drie weten we pas echt of KaZaA in Nederland legaal is.

Prof.mr. P.B. Hugenholtz is hoogleraar Auteursrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

    • P.B. Hugenholtz