Code `Tabaksblat' is toch een beetje wet

Kan een bedrijf de code voor goed ondernemingsbestuur van Tabaksblat ongestraft aan zijn laars lappen? In theorie wel, maar toch zijn er repercussies.

Een bestuurder van een beursgenoteerde onderneming komt bij zijn advocaat. Het bestuur van zijn bedrijf wijkt op veel punten af van de dan definitieve code Tabaksblat voor goed ondernemingsbestuur die op 1 januari 2004 van kracht wordt. Maar het is nu eenmaal zo gegroeid, de bestuurder is tevreden en zijn aandeelhouders klagen niet.

Omdat de kosten van aanpassingen aanzienlijk zijn (aanstellen van een secretaris, extra vergaderingen van de commissarissen, extra taken van de externe accountant) maar ook omdat hij de code modieus en bemoeizuchtig vindt, wil de bestuurder alles bij het oude laten. Mag dat, of krijgt hij daardoor - juridische - problemen? Met andere woorden; hoe hard zijn de normen van Tabaksblat?

Niet zo hard natuurlijk, zegt Steven Schuit, partner bij advocatenkantoor Allen & Overy en bijzonder hoogleraar internationaal commercieel en financieel recht in Utrecht. ,,De code is zelfregulering en geen wettelijke regeling.'' Bedrijven zijn dus vrij om te bepalen of ze de aanbevelingen voor de onderlinge verhouding van bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en externe accountants willen toepassen. ,,Maar ze worden wel wettelijk verplicht om in het jaarverslag te vermelden of van de code wordt afgeweken en - belangrijker - waarom'', zegt Schuit.

Dit uit het Verenigd Koninkrijk overgenomen systeem van wettelijk verankerde zelfregulering, ook wel `pas toe of leg uit' genoemd, is de hoeksteen van de code Tabaksblat. De bedoeling is dat ondernemingen uitsluitend een afwijkende structuur hanteren als ze daarvoor een goede reden kunnen geven. Maar wie mag dat toetsen? Alleen de aandeelhouder, of ook de rechter?

De aandeelhouder heeft in de aandeelhoudersvergadering niet veel mogelijkheden, stelt Martin van Olffen, notaris bij advocaten- en notariskantoor De Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar ondernemingsrecht in Nijmegen. ,,Hij kan zijn mening geven in de hoop dat het bestuur zijn beleid aanpast.'' Verder kunnen aandeelhouders het ultieme machtsmiddel toepassen: het bestuur ontslaan.

Meer soelaas biedt volgens Van Olffen de gang naar de rechter: de ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam. Er zijn twee verschillende procedures waarin de aandeelhouder (en andere belanghebbenden) de rechter een oordeel kan vragen over de toepassing van de code Tabaksblat door het bedrijf: de jaarrekeningenprocedure of de enquêteprocedure. Maar voor beide procedures geldt dat het beleid van de onderneming niet rechtstreeks aan de code wordt getoetst.

In de jaarrekeningprocedure kan de ondernemingskamer het jaarverslag - gedeeltelijk - vernietigen als daarin niet is beschreven in hoeverre aan de code is voldaan. Hoe uitgebreid de motivering moet zijn hangt volgens Steven Schuit af van de wettelijke regeling van de `pas toe of leg uit'-regel. Een wetsvoorstel daarvoor moet nog worden ingediend. Volgens Schuit moet de wetstekst duidelijk maken dat bedrijven niet wegkomen met nietszeggende frasen. ,,Als een bedrijf zich er in zijn jaarverslag van afmaakt met `het past niet bij onze bedrijfstak', zou de ondernemingskamer het bedrijf moeten verplichten om de redengeving te verduidelijken.''

Volgens Van Olffen kan de rechter in deze procudure overigens niet echt een inhoudelijk oordeel uitspreken over het beleid zelf. Dat kan wel in de enquêteprocedure. Daarin toetst de ondernemingskamer het beleid van een bedrijf aan `elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap'. `Tabaksblat' speelt daarbij volgens rechter J. Willems, voorzitter van de ondernemingskamer, beslist een rol. ,,Het oordeel van de ondernemingskamer over het gevoerde beleid van een onderneming wordt mede gedragen door de mate waarin de code wordt nageleefd''. Ook Schuit denkt dat de code een toetssteen voor de rechter moet zijn.,,Deze code tracht vast te leggen wat algemeen moet gelden bij het besturen; de algemene norm''. [Vervolg CODE TABAKSBLAT: pagina 19]

CODE TABAKSBLAT

Juristen hebben het druk met code

[Vervolg van pagina 17] Is dat ook nog waar als bij publicatie van de jaarverslagen in 2004 blijkt dat VNU-bestuursvoorzitter Rob van den Bergh gelijk had toen hij recent zei dat niemand in het Nederlandse bedrijfsleven gelukkig is met de code? En als dus blijkt dat veel beursgenoteerde ondernemingen de code niet of slechts gedeeltelijk toepassen? Volgens Willems, Schuit en Van Olffen is het aantal ondernemingen dat de code toepast niet doorslaggevend. ,,De moeilijkste vraag voor de rechter is op welk moment je kunt zeggen dat maatschappelijke opvattingen zo breed gedragen worden dat ze ook in het recht gelden,'' zegt Willems. Daarbij spelen volgens hem vele factoren een rol. ,,Bijvoorbeeld dat de wetgever vóór het opstellen van de code over het ondernemingsbestuur tegen het bedrijfsleven heeft gezegd: als jullie het niet doen, doen wij het.''

Dat betekent dat de code vanochtend weer een beetje meer `wet' is geworden door de toespraak van staatssecretaris Van Gennip van economische zaken op een ondernemingscongres gisterochtend in het Hilton in Amsterdam; hetzelfde hotel waar presidenten-commissaris vorige week hun kritiek aan Tabaksblat voorlegden in een besloten vergadering. ,,Want als u naleving van de code laat versloffen, wordt het voor het kabinet heel moeilijk de roep om bindende wetgeving te negeren. Sommige parlementariërs en vakbonden vragen daar nu al om. Protest van bestuurders en commissarissen is koren op hun molen'', aldus Van Gennip.

De juristen hebben het druk met de code Tabaksblat; uit de discussie over het onderwerp blijkt dat de code aanleiding geeft tot een stortvloed van juridische vragen. Maar de verwachting die uit veel reacties spreekt is dat de belangrijkste invloed van de code de toegenomen publieke belangstelling voor het onderwerp is. Een goede advocaat zal de onwillige bestuurder van een beursgenoteerde onderneming voorhouden dat slecht ondernemingsbestuur kan leiden tot slechte publiciteit en een afnemende belangstelling van de kapitaalmarkt voor zijn onderneming; en dus daling van de beurswaarde. Van Olffen: ,,De code zal vooral de ingesleten denkpatronen beïnvloeden. Ik verwacht vooral een toegenomen professionalisering van het ondernemingsbestuur.''

Dit is het derde deel van een serie artikelen over de `code Tabaksblat'. Eerdere afleveringen verschenen op 23 en 27 augustus.

    • Elsje Jorritsma