Onderzoekers bouwfraude staan niet boven de wet

De commissie-Vos dient voor alles zorgvuldig te werk te gaan. Dan komt het bouwfraude-rapport maar wat later, meent Tom Schalken.

De parlementaire enquêtecommissie die momenteel onderzoek doet naar fraude in de bouwwereld (commissie-Vos), heeft een gevoelige tegenvaller moeten incasseren. Vorige week verloor zij het kort geding dat zij tegen de accountants van Deloitte & Touche had aangespannen. In die procedure vorderde de enquêtecommissie dat zij inzage en afschrift zou krijgen van bepaalde onderzoeksdossiers.

Deze dossiers bevatten de verklaringen van een groot aantal medewerkers van de provincie Zuid-Holland over hun handelwijze bij de aanbesteding, uitvoering en betaling van bouwwerken. Deloitte had deze medewerkers strikte geheimhouding toegezegd.

De Amsterdamse president in kort geding ontloopt dit argument van vertrouwelijkheid, omdat accountants op dat punt geen verschoningsrecht bezitten. Hij gooit het over een andere boeg: de commissie-Vos gaat oneigenlijk te werk. Door inzage in de dossiers te krijgen zou de commissie-Vos de (mogelijk belastende) verklaringen van de gehoorde medewerkers kunnen gebruiken zonder inachtneming van de wettelijke waarborgen die elke getuige tijdens een openbaar verhoor toekomt, zoals het niet openbaren van bedrijfsgeheimen of andere bij de wet erkende vertrouwelijke gegevens. Het omzeilen van wettelijke waarborgen kan niet de bedoeling van de wetgever zijn, aldus het vonnis.

Toch kan de vraag worden gesteld of de rechtspositie van getuigen tijdens verhoren door een enquêtecommissie wel zo sterk is als de president in kort geding veronderstelt. Getuigen – zeg maar: mensen uit de bouwwereld – mogen weliswaar onder het mom van bescherming van bedrijfsgeheimen geen fraudepraktijken toedekken, maar niet geregeld is wat hun te doen staat als zij zichzelf dreigen te belasten, bijvoorbeeld als zij moeten toegeven dat zij een persoonlijk aandeel in fraudepraktijken hebben gehad.

Op dat moment komt het zogenoemde nemo tenetur-beginsel in beeld, dat overigens in kort geding niet werd aangevoerd. Nemo tenetur betekent dat niemand verplicht is bewijs tegen zichzelf te leveren. Dit beginsel keert in moderne processen terug in de vorm van het zwijgrecht. De 150-jaar oude Wet op de parlementaire enquête kent een dergelijk recht niet.

De wetgever komt de getuige in zoverre tegemoet dat zijn verklaring niet als bewijs tegen hem in andere procedures mag worden gebruikt. Er is echter één uitzondering. Als tijdens het openbare verhoor meineed is gepleegd, kan wel een strafvervolging worden ingesteld en mogen de meinedige verklaringen wel voor het bewijs worden gebruikt in de strafzaak.

Hoewel die regeling omstreden is, wordt zij nog steeds verdedigd. Want al mag een zichzelf belastende getuige tijdens een enquête niet over een zwijgrecht beschikken, dat rechtvaardigt nog geen meineed, aldus de Nijmeegse hoogleraar Buruma, die destijds juridisch souffleur van de commissie-Van Traa was, en nu als adviseur van de enquêtecommissie bouwfraude optreedt.

Nee, natuurlijk mag meineed niet. Maar dát is de kwestie niet. De vraag is of een getuige mag worden onderworpen aan een ondervraging die in strijd komt met verdragsrechtelijke regels van een faire procedure. Als dat toch gebeurt, dan mogen – ook volgens Europese rechtspraak – de tijdens zo'n procedure afgelegde verklaringen niet meer in een latere strafzaak worden gebruikt.

Dat moet uiteraard ook voor de meinedige verklaringen gelden vanwege de simpele reden dat die juist het gevolg kunnen zijn van de unfairheid in de procedure. De dwangpositie waarin een getuige tijdens het verhoor is gebracht, omdat hij niet over het alternatief van het zwijgen beschikte, kan immers onder bepaalde omstandigheden onjuiste verklaringen uitlokken.

Maar dan zou er geen enkele strafvervolging meer wegens meineed kunnen worden ingesteld, is de voor de hand liggende tegenwerping. Ook dat is de verkeerde vraag. Het gaat er immers niet in de eerste plaats om of meineed strafrechtelijk kan worden aangepakt, maar hoe meineed tijdens een parlementaire enquête kan worden voorkomen.

In dat licht is het van groot belang dat de commissie-Vos reeds tijdens de besloten voorbesprekingen duidelijkheid verschaft omtrent de rechtspositie van de getuige. Zo behoort een getuige te weten, dat zijn onder ede af te leggen verklaring weliswaar niet als bewijs tegen hem in een strafzaak kan worden gebruikt, maar dat het openbaar ministerie niettemin naar aanleiding van die verklaring een eigen onderzoek kan instellen en op basis daarvan alsnog een strafvervolging kan beginnen.

Als de commissie al tijdens de voorbespreking het vermoeden heeft dat een getuige zich persoonlijk in de nesten gaat werken, doet zij er goed aan bepaalde vragen niet te stellen of desnoods helemaal van de getuige af te zien. Het zou unfair van de commissie zijn om een getuige, van wie zij ziet aankomen dat die zichzelf in de problemen dreigt te brengen, alsnog onder ede te dwingen een verklaring af te leggen.

Als een getuige wel onder ede een verklaring aflegt, zal de commissie hem moeten voorhouden dat hij niet tot antwoorden verplicht is als hij zichzelf strafrechtelijk in het nauw brengt. Het is niet de commissie, maar de getuige zelf die bepaalt of hij redenen heeft een beroep op zijn zwijgrecht te doen.

De commissie-Vos kan, ondanks de enorme tijdsdruk waaronder zij moet werken, alleen geloofwaardig opereren door de rechtspositie van burgers niet onnodig in het gedrang te brengen. Dan komt het rapport maar wat later. Zelfs een parlementaire enquêtecommissie staat niet boven de wet.

Prof.dr. T. Schalken is hoogleraar Strafrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam.