...maar de rechtzoekende is er niet bij gebaat

De beslissing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) om een streep te halen door het verbod op no cure no pay getuigt van een onbezonnen geloof in de marktwerking en pakt uiteindelijk slecht uit voor zowel de rechtzoekenden als de advocatuur.

Wat zijn de grootste pijnpunten voor het slachtoffer in de letselschadepraktijk? Vooropstaat de fundamentele ongelijkheid tussen het slachtoffer en zijn of haar tegenpartij. Meestal is dat een verzekeringsmaatschappij. De laatste heeft tijd en geld genoeg en dat is wat het slachtoffer doorgaans ontbeert. Van equality of arms is geen sprake. Die rechtsongelijkheid doet zich vooral voelen wanneer het slachtoffer immers wie eist, bewijst belast wordt met het bewijs van zijn stelling dat hij door een fout van de tegenpartij schade heeft geleden.

De tweede barrière is het proceskostenrisico. Indien de advocaat van een niet-bemiddeld slachtoffer aan het begin van een procedure op een eerlijke en heldere wijze aangeeft hoe groot het financiële risico bij verlies van de procedure kan zijn, haakt menig slachtoffer af. Niet omdat hij meent niet in zijn recht te staan, maar omdat hij het risico bij verlies eenvoudigweg niet kan dragen.

Het derde obstakel zijn de kosten van de rechtskundige bijstand, voornamelijk de advocaatskosten. Duurt een zaak jaren, hetgeen in de letselschadepraktijk eerder regel dan uitzondering is, dan kunnen die kosten hoog oplopen. En ook die kosten komen, indien men niet in aanmerking komt voor de gefinancierde rechtshulp, voor rekening van het slachtoffer.

Er zijn allang opties bedacht om deze onevenwichtigheid te beslechten. Eén daarvan is, telkens weer, de no cure no pay-variant. Die ziet er op het eerste gezicht aantrekkelijk uit, maar werkt in de praktijk niet. Niet voor niets heeft de Nederlandse Orde van Advocaten zich altijd terecht – een overtuigd tegenstander van deze schijnoplossing betoond.

Want wat levert no cure no pay nu op? Om te beginnen wordt altijd gewezen op de ervaring in de VS, waar dit middel gangbaar zou zijn en tot een voor een ieder prettig resultaat zou leiden. Bij nader inzien blijkt echter ook in de VS het no cure no pay-systeem (beter no win no fee) helemaal niet de gouden oplossing te zijn, schaarse uitzonderingen daargelaten. Ook daar heeft men allerlei wettelijke beperkingen aan dit systeem moeten toevoegen om de ergste uitwassen te bestrijden. Terwijl in de praktijk aldaar ook blijkt dat maar erg weinig advocaten in staat en bereid zijn om het grote financiële risico te dragen dat aan het no cure no pay-systeem ten grondslag ligt.

Er is geen enkele reden om aan te nemen dat het no cure no pay-systeem hier anders zal uitpakken. Ook in ons land zijn er maar weinig advocaten bereid om zelf als risicodrager of bank van lening te gaan functioneren voor hun cliënten. Wel zal dit systeem natuurlijk de mogelijkheid openen voor advocaten om de krenten uit de pap te halen, dat wil zeggen dat ze zaken met een zo klein mogelijk risico op basis van no cure no pay tegen een zo hoog mogelijke vergoeding willen behandelen. En dat ze zaken met een verhoogd risico zullen mijden of niet via no cure no pay zullen willen behandelen.

Zo wordt gemakkelijk vergeten dat de advocaat degene is die als deskundige de benadeelde zal moeten adviseren over de risico's en de kosten van een zaak, terwijl die advocaat tegelijk zijn eigen belang en portemonnee in zijn beoordeling moet betrekken. Dat stelt niet alleen (te) hoge eisen aan de advocaat, maar plaatst hem ook in een onmogelijke positie. Er is wel eens gezegd dat bij no cure no pay het slachtoffer er is voor de advocaat en niet de advocaat voor het slachtoffer. Daar zit veel waars in.

Blijft echter staan dat de positie van het slachtoffer in letselschadezaken verbetering behoeft. Dat kan met name gerealiseerd worden door de reikwijdte van de gefinancierde rechtshulp te verbreden. Daarin zou heel wel opgenomen kunnen worden dat de kosten van deskundigen onder het vergoedingssysteem van de betaalde rechtshulp worden gebracht. Op zich is dat idee niet zo uitzonderlijk als we bedenken dat in het kader van de sociale zekerheidswetten de kosten van deskundigen ook voor rekening van de staat kunnen komen.

Een andere verbetering is te vinden in een verruiming van de gefinancierde rechtshulp zelf. Juist voor al degenen die thans qua inkomen of vermogen net boven de financiële grenzen van deze wet zitten geldt dat de aanzienlijke kosten van de rechtshulp, die onlosmakelijk verbonden zijn aan jarenlange letselprocedures, niet te dragen zijn.

Daarnaast valt zeker nog te overwegen om de thans gebruikelijke regeling inzake de kostenveroordeling in vonnissen zodanig aan te passen dat rekening wordt gehouden met de financiële draagkracht van degene die in het vonnis in het gelijk of het ongelijk wordt gesteld.

Dit soort wijzigingen is verre te prefereren boven het binnenhalen van het onzalige idee van no cure no pay. Dat systeem hoort niet thuis bij de behandeling van letselschade en dient niet alleen voor advocaten verboden te worden. Een verbod, bijvoorbeeld via de Wet Economische Delicten, zou voor de hele branche moeten gelden. Dus ook voor allerlei letselschadebureaus, die nu buiten de advocatuur om wel op no cure no pay-basis hun diensten aanbieden. Daarmee zou tegelijk het bezwaar van de NMa, dat een verbod op no cure no pay nadelig is voor de concurrentiepositie van advocaten, weggenomen zijn.

De NMa mag wellicht veel verstand hebben van mededinging, haar geloof in de marktwerking op het terrein van de rechtshulp getuigt van weinig inzicht. Dat de positie van het slachtoffer, zeker op het terrein van de letselschade, om meer dan één reden fundamenteel verbetering behoeft staat buiten kijf. Maar het invoeren van een no cure no pay-systeem, zoals de NMa kennelijk voorstaat, levert die verbetering niet op. Integendeel, het leidt van kwaad tot erger.

Gelukkig is de Orde van Advocaten voornemens de misslag van de NMa te pareren door een nieuwe verordening. Waarvoor de Orde wel de steun van Justitie nodig heeft.

Aangezien de wetgever inmiddels de nodige ervaring heeft opgedaan met de gevolgen van de ongebreidelde marktwerking, mag verwacht worden dat Justitie in staat is om de NMa te corrigeren. Daarnaast zullen echter ook de oorzaken van de vraag naar no cure no pay moeten worden aangepakt. Een dankbare taak voor Justitie.

Mr. R.F. Ruers is lid van de Eerste Kamer voor de SP en advocaat.