Openbaar ministerie in de fout

Dat het OM in de zaak-S.E. Fireworks telefoongesprekken afluisterde tussen advocaten en hun cliënten is meer dan een vormfout. Juist het OM dient zich aan de wet te houden.

,,Een vormfout.'' Nederland begon net te wennen aan de gedachte dat de strafrechtspleging zich van dit spookbeeld had bevrijd. Maar nu is het toch weer opgedoken, en wel in een strafzaak die Nederland met reden bezighoudt: de vuurwerkramp in Enschede. Het openbaar ministerie (OM) blijkt massaal vertrouwelijke gesprekken tussen verdachten en hun advocaten te hebben geregistreerd, hoewel de wet dat uitdrukkelijk verbiedt.

Dit confronteerde de rechtbank in Almelo bij het begin van het proces met een duivels dilemma. Het gaat hier niet om een wissewasje. De term vormfout is eigenlijk ook misplaatst. Ongestoord verkeer tussen raadsman en cliënt is onmisbaar voor een behoorlijke verdediging, waar iedereen recht op heeft, hoe ernstig de zaak ook is. Dit beginsel is zo belangrijk dat de inbreuk door het OM ook diens vertrouwensrelatie met de rechter op het spel zet.

Daar bestaat eigenlijk maar één sanctie voor: niet-ontvankelijkheid, zodat de hele strafzaak moet worden afgeblazen. Aan de andere kant is het belang van de strafzaak-Enschede zo zwaarwegend dat het uiterst onbevredigend zou zijn wanneer de rechter, zij het noodgedwongen, niet aan een inhoudelijke behandeling kan toekomen.

De rechtbank heeft zijn toevlucht genomen tot een inmiddels vertrouwde formule uit de jurisprudentie. Het afluisteren is onrechtmatig, maar van boos opzet bij het OM is niet gebleken. Daarom hoeft het niet te komen tot niet-ontvankelijkheid, maar komt een andere sanctie in aanmerking, zoals een rechterlijk vermaan of strafvermindering voor de verdachte als het eventueel tot een veroordeling zou komen.

Deze oplossing past in een stramien dat onlangs door de Amsterdamse strafrechtgeleerde Schalken kernachtig werd samengevat als: ,,de Hoge Raad heeft het niet meer zo begrepen op vormfouten.'' Hij schetste een hele aftelsom van overwegingen waarmee het hoogste rechtscollege de gevolgen van processuele misslagen door het OM inperkt. Zo moet er aanwijsbare schade zijn toegebracht aan de verdediging. Alsof de rechtspraak er geen zelfstandig belang bij heeft dat officieren van justitie niet de hand lichten met de regels.

Prof. Schalken waarschuwde meer dan tien jaar geleden tegen bagatellisering van vormvoorschriften. Bij procesvoorschriften gaat het niet om ,,vrijblijvende, de kosmetiek van de rechtsstaat opfrissende spelregels, maar om de harde kern van waar het werkelijk om gaat: normering van overheidsmacht volgens de regels van het recht. Hoe groter de bevoegdheid van de overheid, des te strakker kan worden vastgehouden aan de eis dat de uitoefening overeenkomstig de geldende regels plaatsvindt''.

Daar komt een belangrijke omstandigheid bij. Het OM is een gespecialiseerd juridisch korps met een exclusieve rol als dominus litis (beheerser van de strafrechtsprocedure). Zo heeft het OM uitdrukkelijk de leiding van de opsporing door de politie, inclusief de verantwoordelijkheid te waken tegen miscommunicatie bij het opruimen van bandopnamen met een wettelijk beschermde status.

Het OM klaagt voortdurend over de formaliteiten, maar eigenlijk vormen die ,,een ingebouwde kwaliteitsprikkel'', zoals een topadvocaat het eens noemde. Nu staat het OM tegenwoordig vaak onder druk van een assertieve balie in strafzaken, zoals men graag bij justitie opmerkt. De vermelde topadvocaat tekende daar droogjes bij aan: ,,Als een advocaat een vormfout kan ontdekken, kan een officier van justitie dat ook.''

Het bestaansrecht van het OM is om medeburgers de strafrechtelijke maat aan te leggen. Hoe hard dat soms ook kan zijn. Dan is het wel erg mager als het OM zelf bij de rechter de dans moet ontspringen met een beroep op de afwezigheid van `boos opzet'. Trekt de top van het OM eigenlijk consequenties uit zo'n ernstige misser als in Almelo? Of geldt dit gewoon als bedrijfsongeval?