Meldplicht voor advocaten dient geen enkel doel

De bestrijding van witwaspraktijken is van groot belang, maar handhaving van het recht van de burger op vertrouwelijk verkeer met zijn raadsman is van veel groter belang, vindt M.W. Guensberg.

Het fundamentele recht dat iedereen altijd advies en bijstand van een advocaat kan vragen, zonder de angst dat deze aan anderen doorvertelt wat hem in vertrouwen is meegedeeld, dient in een rechtsstaat onaantastbaar te zijn. De Europese en nationale wetgever hebben dit `recht op vertrouwen' omgeven met waarborgen, kennelijk omdat aantasting ervan wordt gezien als een aantasting van rechtsstatelijke waarden. De diverse wettelijke regelingen die vorm en inhoud geven aan de bouwstenen van het recht op vertrouwen, te weten de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten, zijn ook door de rechter steeds met respect geïnterpreteerd en toegepast. Van doorslaggevend belang is dat het recht op vertrouwen niet zozeer een advocatenrecht is, maar een recht van de rechtzoekende. Ongeacht of die een particulier is of een bedrijf.

Ter bescherming van de belangen van de rechtzoekenden is in het Wetboek van Strafrecht geregeld dat schending van de geheimhoudingsplicht van onder meer advocaten strafbaar is met een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of een geldboete.

De Europese ministers van Financiën en Eurocommissaris Bolkestein ontwikkelen al jaren beleid tegen het witwassen van gelden. Geld dat wordt `verdiend' met criminele activiteiten mag inderdaad niet straffeloos ontsmet kunnen worden. Door hindernissen op te werpen bij het witwassen wordt de criminele activiteit erachter tegengegaan.

In het gevecht tegen witwaspraktijken is enkele jaren geleden aan het Europees Parlement voorgesteld om de Anti-Witwasrichtlijn (91/308/EG) zo aan te passen dat ook advocaten, notarissen en andere rechtshelpers de autoriteiten op de hoogte zouden moeten stellen van vermoedens van witwasactiviteiten bij hun cliënten.

De Nederlandse Orde van Advocaten en de meeste andere advocatenorganisaties in Europa trokken tegen dat voorstel fel van leer. De bestrijding van witwaspraktijken is van groot belang, maar handhaving van het recht van de burger op vertrouwelijk verkeer met zijn raadsman is van veel groter belang. Advocaten zijn verdedigers van het partijbelang en geen opsporingsambtenaren. Gelukkig deelde een meerderheid in het Europees Parlement deze mening. Parlement en commissie kwamen een compromis overeen.

Dat compromis, dat overigens nog in stemming moet worden gebracht, geeft nu al aanleiding tot grote misverstanden. De meldplicht voor advocaten heeft slechts betrekking op een uiterst beperkt deel van de praktijkvoering, maar blijkens perspublicaties wordt het compromis om politieke redenen, met name door het ministerie van Financiën, nogal bejubeld. Ten onrechte want het compromis betekent een offer aan rechtsstatelijke normen en waarden, terwijl het waarschijnlijk is dat dit offer door de samenleving voor niets wordt gebracht.

De in de Nederlandse wetgeving (via een haastige nota van wijziging in de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties) te implementeren inhoud van de Anti-Witwasrichtlijn is immers zo vaag en onbepaald dat in de praktijk voortdurend onzekerheid zal blijven bestaan bij de advocaat of hij moet melden of niet.

Gesteld voor de keuze tussen strafbare schending van zijn geheimhoudingsplicht waarmee de advocaat vergroeid is en die behoort tot de essentialia van zijn beroep enerzijds en evenzeer strafbare schending van een vage, onbepaalde en rechtsstatelijk slecht gefundeerde meldplicht anderzijds, komt zelfs de meest ervaren advocaat voor een onoplosbaar dilemma te staan. In een dergelijke spagaat mag de wetgever een advocaat niet duwen. Alleen als precies duidelijk zou kunnen worden gemaakt in welke situaties moet worden gemeld en in welke niet, is sprake van een eerlijke situatie.

Die duidelijkheid kan niet worden verstrekt. Krachtens de compromistekst zullen advocaten niets behoeven te melden als zij zich bezighouden met het bepalen van de rechtspositie van de cliënt. Dat kan in het ene geval een uur duren; in het andere weken of maanden.

Advocaten dienen ook niet te melden als zij voor een cliënt procederen of adviseren over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, ongeacht of zij de relevante informatie daarvoor vóór, gedurende of na dat rechtsgeding krijgen. Eén ding is duidelijk: praktisch de gehele advocatenpraktijk wordt door deze uitzonderingen bestreken, maar waar precies de grenzen liggen, is onbekend en zal gezien de aard van de materie ook onbekend blijven.

Haaks op de genoemde uitzonderingen staat bovendien een ander stelsel van uitzonderingen. De meldplicht voor advocaten geldt immers alleen voor bepaalde `transacties', een overigens in de richtlijn niet gedefinieerd begrip. Meldplichtige transacties moeten betrekking hebben op aan- en verkoop van onroerend goed, het beheren van geld of bankrekeningen, het organiseren van kapitaal voor oprichting of beheer van vennootschappen, oprichting van trusts of het advocatenwerk moet bestaan uit het optreden in naam en voor rekening van de cliënt in financiële of onroerendgoedtransacties.

Het is duidelijk dat veruit de meeste praktijksegmenten van advocaten niet onder de meldplicht vallen. Voorzover de genoemde activiteiten al behoren tot de praktijk van Nederlandse advocaten, is niet eenduidig wat precies met de omschrijvingen wordt bedoeld. De opsomming in de richtlijn werpt meer vragen op dan dat duidelijkheid wordt geboden.

De combinatie van de eerstgenoemde op werksoort gerichte uitzonderingen en de op praktijksegment gerichte uitzonderingen levert een woud van onzekerheden op. Advocaten zullen zelden behoeven te melden, maar wanneer ze precies moeten melden en wanneer een dergelijke melding voor de advocaat dus niet strafbaar is, onttrekt zich aan ieders waarneming. De ter uitvoering van de richtlijn op te stellen Nederlandse regelgeving en `indicatoren' zullen die onzekerheden naar verwachting evenmin kunnen wegnemen en daarom ineffectief zijn. De nu ingevolge het actieplan terrorismebestrijding voorziene overijlde invoeringswetgeving maakt dat allesbehalve beter.

Gelukkig levert een en ander een situatie op waarin rechtzoekenden eigenlijk onverminderd op de zwijgplicht en partijdigheid van hun advocaat kunnen blijven rekenen. Waarom het beslist noodzakelijk is om toch in te grijpen in fundamentele rechten van Nederlanders, terwijl zulks geen enkel redelijk, haalbaar of effectief doel dient, blijft een raadsel.

Mr. M.W. Guensberg is algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.