Vrije telecom nog ver weg

Het vrijmaken van de telecommarkt leek, tot een jaar geleden, een eclatant succes. Maar de inmiddels ingezette malaise in de branche maakt duidelijk dat het eerder een uiterst precaire toestand is die eenvoudig weer kan worden teruggedraaid. Voor een specifieke telecomwaakhond is nog volop werk aan de winkel.

KPN-topman Paul Smits heeft er nooit een geheim van gemaakt: hij wil af van Opta, de speciale toezichthouder voor de telecommarkt. Opta werd vier jaar geleden opgericht met het doel de telefoniemarkt – tot dan toe het exclusieve domein van KPN – toegankelijk te maken voor nieuwkomers. De strijd in die markt moest actief worden aangewakkerd.

Begin vorig jaar constateerde Smits dat Opta zijn taak had volbracht. De telecomwaakhond zat ,,in de laatste fase van zijn bestaan'', aldus de topman. In augustus vorig jaar riep Smits Nederland uit tot ,,wereldkampioen liberalisering''. Opta kon wat hem betreft worden opgedoekt.

Ruim een jaar geleden ging het de telecomsector voor de wind, ook de concurrenten van KPN verdienden een goede boterham. Ogenschijnlijk had Smits gelijk, het vrijmaken van de markt oogde als een eclatant succes.

Maar inmiddels heeft Smits het tij tegen – in meer opzichten dan alleen de financiële positie of de ingezakte beurskoers van KPN. De malaise is op dit moment wijdverbreid. En de concurrenten zijn, met het oog op hun slinkende marges, hardop gaan klagen over de dominante positie van KPN in het Nederlandse telecomlandschap. De overheersing van KPN is evident geworden nu de ene na de andere concurrent dreigt om te vallen. Dat maakt Smits minder geloofwaardig. De vrije telecommarkt lijkt eerder een uiterst precaire toestand die eenvoudig weer kan worden teruggedraaid.

Opta was de afgelopen maanden onderwerp van een verplichte evaluatie. Vorige maand kwam het onderzoeksbureau Twijnstra Gudde met zijn – hoofdzakelijk – positieve bevindingen. Opta heeft intussen ook eigen onderzoek laten doen, door Egbert Dommering en Nico van Eijk, respectievelijk hoogleraar en hoofdonderzoeker aan het Instituut voor Informatierecht (IVIR) in Amsterdam en de hoogleraren Jules Theeuwes en Floris Vogelaar van de Universiteit van Amsterdam. Uit hun studie, die vandaag is verschenen, komt naar voren dat de liberalisering minder gevorderd is dan in het algemeen wordt aangenomen. Volgens de onderzoekscommissie doet de overheid er goed aan de bevoegdheden van Opta uit te breiden en te verduidelijken.

Opta werd indertijd opgericht vanuit het rotsvaste idee dat het op termijn zou opgaan in de algemene toezichthouder NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit). De algemene toezichthouder bekijkt achteraf of de concurrentie in het geding is. In de telecommarkt was op dat moment nog geen strijd; een specifieke toezichthouder werd daarom wenselijk gevonden. Het bestaan van Opta werd gesteld op vier jaar, waarna een evaluatie zou volgen.

Het rapport van Twijnstra Gudde heeft zelfs het Kamerlid Atzo Nicolaï (VVD), die in het verleden forse kritiek oefende op Opta, van mening doen veranderen. Nicolaï vindt het voorlopig niet zinvol om Opta op te heffen of onder te brengen bij de NMa. Daarmee tekent zich een duidelijke Kamermeerderheid af vóór het voortbestaan van Opta. ,,Mocht de minister toch willen samenvoegen dan ben ik zeer geïnteresseerd in haar argumenten'', zo zei Nicolaï enkele weken geleden tegen het technologieblad Automatiserings Gids.

De regering komt eind juni met een standpunt. Opta-directeur Hans Bakker maakt zich geen zorgen. ,,We voelen ons ijzersterk'', zegt hij. Bakker vindt het niettemin jammer dat de discussie over het toezicht in Nederland zich steeds toespitst op de vraag of Opta wel of niet mag blijven bestaan. ,,Het gaat weer om de poppetjes'', zegt Bakker. ,,Er wordt niet gepraat over wat er moet gebeuren, maar over de vraag wie het gaat doen. Er wordt veel ophef gemaakt over de relatie tussen Opta en NMa. Dat is nergens anders in Europa een discussiepunt.''

Hoogleraar en advocaat Dommering deelt de teleurstelling van Bakker. Dommering vindt: ,,Laten we met z'n allen om de vier jaar evalueren of de wettelijke regels met betrekking tot het toezicht in Nederland effectief zijn georganiseerd.'' De veelgebezigde aanname dat Opta uiteindelijk toch opgaat in de NMa is niet alleen dogmatisch – ,,het ondegraaft bij voorbaat de effectiviteit en legitimiteit van het orgaan'', aldus Dommering.

De Nederlandse telecommarkt heeft volgens de Amsterdamse onderzoekscommissie blijvende kenmerken die sectorspecifiek toezicht nuttig maken. Zo wordt de toegang tot het vaste, historische telefoonnetwerk bemoeilijkt doordat het indertijd bij de privatisering van KPN is meegegeven aan dat telecombedrijf. Nieuwkomers op de markt, die bij wet recht op toegang hebben, moeten bij KPN aankloppen om daadwerkelijk toegang te krijgen. In de praktijk zorgt dat voor spanningen tussen KPN en nieuwkomers. De onderzoekers zien het ontbreken van een onafhankelijke netwerkbeheerder als een belangrijk knelpunt. Dat maakt de aanwezigheid van een speciale toezichthouder, die toegang kan afdwingen, des te belangrijker.

Op het gebied van mobiele telefonie vertoont de Nederlandse markt oligopolistische trekken. Vijf spelers – KPN, Libertel, Telfort, Dutchtone en Ben – beheersen één product. Voor buitenstaanders is het moeilijk om daar tussen te komen. Dat bleek opnieuw tijdens de veiling vorig jaar zomer van vergunningen voor geavanceerde mobiele telefonie (UMTS of 3G). De vijf vergunningen gingen uiteindelijk naar de vijf bestaande marktpartijen, die nieuwkomers onder druk zetten – verbaal en schriftelijk – om uit de veiling te stappen. Dommering was destijds adviseur van zo'n nieuwkomer, het telecombedrijf Versatel uit Amsterdam.

De algemene toezichthouder beschikt in theorie maar ten dele over instrumenten om de markt actief te beïnvloeden. Zo mag hij bij wet wel constateren dat prijzen te hoog zijn, maar hij mag vervolgens niet zeggen wat het prijsniveau dan wel moet zijn. Bakker: ,,Het mededingingsrecht is terughoudend van aard. Er wordt niet ingegrepen, tenzij er sprake is van verwijtbaar gedrag. Maar KPN kan er niets aan doen erfgenaam te zijn van een historisch monopolie. Er moet alleen een verandering worden bewerkstelligd.''

De sectorspecifieke toezichthouder kan makkelijker concrete uitspraken doen – in theorie althans. Het probleem met het Nederlandse specifieke toezicht op de telecommarkt is dat duidelijke of uitgebreide regels ontbreken. Belangrijke uitspraken van Opta zijn hierdoor teruggedraaid door de bestuursrechter in Rotterdam, die weinig houvast vindt in de telecommunicatiewetgeving en daarom vaak tot een grammaticale (letterlijke) uitleg van de wet komt.

Een voorbeeld. Bij het maken van beleid voor prijstoezicht is de nadruk gelegd op de prijzen voor consumenten: die mogen niet te hoog zijn. Maar over de prijzen die KPN mag hanteren voor concurrerende marktpartijen die het KPN-netwerk nodig hebben, zijn de regels minder duidelijk. Deze belangrijke kwestie kwam anderhalf jaar geleden aan de orde voor de bestuursrechter. Hij wierp een blik op de regels en kwam toen tot de conclusie dat nieuwkomers op de markt geen belanghebbenden zijn in het prijstoezicht. Formeel klopt dat, in de praktijk is zo'n beslissing fnuikend voor de mededinging. Bedrijven die in de knel komen omdat ze een fors deel van hun inkomsten moeten afstaan aan KPN (en daardoor geen aantrekkelijke winstmarges kunnen maken) hebben nauwelijks verweer.

Opta's bemoeienissen zijn `klachtgestuurd'. De toezichthouder wordt pas actief als markpartijen een geschil aankaarten. Volgens Dommering zou Opta op eigen initiatief uitspraken moeten kunnen doen. Dat zou de organisatie veel effectiever maken. De hoogleraar vindt zelfs dat Opta onder bepaalde omstandigheden, wanneer het telecomrecht tekortschiet, een beroep zou mogen doen op het algemeen mededingingsrecht. ,,Er bestaat geen absolute tegenstelling tussen sectorspecifiek en algemeen toezicht'', aldus Dommering, die deze tegenstelling wel vaak terugziet in de politieke discussie over het toezicht in Nederland.

De onderzoekscommissie pleit ook voor duidelijke `bewijsregels'. In Nederland moeten bedrijven met `aanmerkelijke marktmacht' hun (mobiele of vaste) netwerk openstellen voor beginnende marktpartijen. Maar wanneer is er sprake van aanmerkelijke marktmacht? In het geval van KPN was dat een duidelijke zaak, in dat van Libertel, de tweede aanbieder van mobiele telefonie in Nederland, veel minder, omdat de regels te weinig houvast bieden. Daar komt bij dat de bewijslast bij Opta ligt.

Volgens de onderzoekscommissie is het efficiënter de bewijstlast bij de bedrijven zelf te leggen, omdat nieuwkomers dan eerder de concurrentie kunnen aangaan met de bestaande marktpartijen. De aanwijzing van Libertel als marktmacht ondervond een jaar vertraging door het ontbreken van duidelijke spelregels. Gedurende dat jaar heeft het bedrijf zijn marktpositie eenvoudig kunnen beschermen, aldus Dommering.

Opta zelf vindt de procedures van consultatie, besluitvorming, bezwaar, beroep en hoger beroep erg lang. ,,Procedures kunnen dan tot wapen worden in handen van degene die belang heeft bij traagheid'', zo schrijft de toezichthouder in een reactie op de Twijnstra Gudde-evaluatie aan staatssecretaris De Vries (Verkeer en Waterstaat). Opta-directeur Bakker wil dat bepaalde stappen in de procedure, die nu nog verplicht moeten worden doorlopen, kunnen worden overgeslagen. ,,Als een procedure een herhaling van zetten dreigt te worden, willen we de mogelijkheid krijgen meteen naar de rechter te gaan.''

Een ander knelpunt is de versnippering van het toezicht. Zo valt het frequentiebeleid (de verdeling van radiofrequenties onder marktpartijen) niet onder Opta, maar onder het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Dat is lastig, vindt de onderzoekscommissie, omdat het frequentiebeleid zo'n instrument is waarmee de markt kan worden beïnvloed. Bovendien is het niet efficiënt. ,,De bevoegdheden moeten in één hand komen'', zegt Dommering. ,,Eén toezichthouder voor de hele telecomsector.'' Zo'n model wordt op dit moment ingevoerd in Groot-Brittannië.

Bakker van Opta is blij met alle positieve rapportcijfers die zijn organisatie de laatste tijd heeft gekregen. Toch lijkt de regering nog niet overtuigd. Uit een ambtelijk concept dat deze week aan alle betrokken partijen wordt rondgestuurd, blijkt dat de overheid nog worstelt met het in te nemen standpunt. In het concept passeren verschillende scenario's over de toekomst van Opta de revue. Een duidelijke keuze wordt echter niet gemaakt. Dat laatste is volgens Dommering en zijn collega's vaker het geval bij het maken van telecombeleid.

Bakker: ,,Ik heb niets tegen een evaluatie van Opta. Dat is eens in de vier jaar ook best gezond voor zo'n organisatie. Maar ik hoop dat het de volgende keer niet zo'n zware wordt. We hebben 26 consultants over de vloer gehad die antwoord wilden op 563 vragen. Wij moesten daarvoor de informatie aandragen en oude dossiers opdiepen. Dat hakt er bij onze organisatie in. Maar het is des te leuker dat zo'n grondig onderzoek positief uitpakt.''