Gedogen is integraal onderdeel van de rechtsstaat

De discussie over de lessen die uit de rampen in Volendam en Enschede moeten worden getrokken dreigt te verzanden in gekibbel over de vraag wie de meeste schuld heeft, overheid of burger. Zo'n tegenstelling sluit aan bij de gangbare, maar steriele en onrealistische opvatting dat maar twee elementaire mechanismen van rechtshandhaving bestaan: repressie en moralisme. In het eerste geval geschiedt rechtshandhaving via overheidsdwang, in het tweede geval via een sterk normen- en waardenbesef van burgers. Het is echter niet moeilijk in te zien dat in ons soort samenleving geen van beide opties kan volstaan. In een democratische samenleving, met een grote pluriformiteit aan sociale instituties en `actoren', is sterke overheidsdwang geen aanvaardbaar en ook geen effectief middel om rechtmatig, sociaal verantwoord handelen te bevorderen. Maar net zo min kunnen we in zo'n pluriforme, moderne samenleving verwachten dat burgers allen dezelfde, sterke morele overtuigingen delen en van daaruit vanzelfsprekend `deugdzaam' kunnen handelen.

Dit leidt tot de conclusie dat we voor de instandhouding van de rechtsorde voor een niet onbelangrijk deel zijn aangewezen op het zelfregulerend vermogen van maatschappelijke actoren. De praktijken die zulke actoren (individuen en instituties) ontwikkelen, zijn vaak sociaal aanvaardbaar maar tegelijk niet helemaal in overeenstemming met formele rechtsnormen. Er ontstaat zoiets als een `informele rechtsorde', waarin actoren proberen een evenwicht te vinden tussen sociaal-praktische en juridische normen en waarden. Zo'n situatie wordt dan vaak, impliciet of expliciet, gedoogd.

Nogal wat politici en commentatoren spreken van een laffe en lakse overheid die niet eens haar eigen normen serieus neemt. In veel gevallen is gedogen echter een integraal onderdeel van de instandhouding van de rechtsorde, en moet dat ook zijn. Gedogen is niet alleen in een aantal situaties praktisch de beste oplossing; het heeft zelfs een `morele meerwaarde'. Sommigen rekenen alle vormen van niet-handhaving van recht tot gedogen. Anderen menen juist dat gedogen alleen bewust en opzettelijk kan gebeuren en daarom expliciet als beleid geformuleerd moet zijn. Een andere indeling is beter.

Om te beginnen is er een categorie kleine rechtsinbreuken, die we `klein vuil' kunnen noemen. Daaronder vallen onbeduidende overtredingen, zoals lege sigarettendoosjes op straat gooien en afslaan zonder richting aan te geven. Ze zijn wellicht ergerniswekkend, maar vormen zeker geen serieuze inbreuk op de rechtsorde. Ze worden ook zelden vervolgd, meestal uit praktische overwegingen; met gedogen heeft het hoe dan ook weinig te maken. Er is verder een categorie `groot vuil', rechtsinbreuken gepleegd om eigen voordeel te behalen – gewone criminaliteit dus. Hoewel lang niet altijd feitelijk haalbaar, is vervolging hier natuurlijk wel de norm. Gedogen is ook hier dus niet aan de orde.

Over blijft een verzameling van activiteiten die zich in beginsel wél lenen voor gedogen, omdat ze enerzijds tot op zekere hoogte omstreden zijn, maar anderzijds toch ook in belangrijke mate maatschappelijk verankerd en aanvaard zijn. Het zijn praktijken waarin een hardnekkige spanning bestaat tussen (rechts)norm en sociale werkelijkheid. Naar gelang de motieven die eraan ten grondslag liggen, kunnen we twee soorten gedoogpraktijken onderscheiden, respectievelijk georiënteerd op `zedelijkheid' en op `markt'.

Tot de categorie zedelijkheid behoren `klassieke' gedoogterreinen als abortus, euthanasie, prostitutie en softdrugs en het relatief nieuwe terrein van illegaal verblijf. De Nederlandse praktijk op deze terreinen is relatief heel behoorlijk, `verlicht' en fatsoenlijk. Hoewel soms gedeeltelijk gelegaliseerd, is die praktijk heel moeilijk in regels te vangen. Neem het recente vonnis van de Amsterdamse rechtbank die de geringe, en ongetwijfeld veel voorkomende overtreding van de euthanasieregels door de huisarts van Oijen moest aanmerken als `moord'; tegelijk echter legde zij hem wegens de integriteit van zijn handelen geen straf op. Of het besluit van een aantal gemeenten om opvang voor afgewezen asielzoekers te organiseren nadat het rijk uit overwegingen van bestuurlijke integriteit die opvang juist had beëindigd. In beide gevallen zien we het typische probleem dat aanleiding geeft tot gedogen: `aanscherpen' van de regels leidt slechts tot nieuwe pogingen tot `creatief ontduiken', waarbij niemand gebaat is.

Regels zijn hier dus niet opgewassen tegen de praktijk. De Nederlandse overheid heeft beseft dat een gedoogbeleid dan de beste benadering vormt. In de eerste plaats zijn de praktische effecten van gedoogbeleid te verkiezen boven die van repressie of moralisme. Op de `klassieke' gedoogterreinen heeft Nederland het aanzienlijk beter gedaan dan bijna alle andere landen: de praktijk is tamelijk ruimhartig, relatief goed zichtbaar (niet `ondergronds') en weinig gecriminaliseerd. Gedogen heeft dus een `praktische meerwaarde'.

Gedogen is verder laks noch laf. In een gedoogsituatie zijn de normale (rechts)regels als het ware 'opgeschort', waarbij de ontstane morele en juridische ruimte moet worden ingevuld door het verantwoordelijkheidsbesef van de betrokken actoren zelf. Dit stelt juist hoge eisen aan zowel burger als overheid. De overheid moet de verleiding weerstaan `schoon schip' te maken, letterlijk `de straat schoon te vegen'. En van de burger wordt gevraagd geen misbruik te maken van het feit dat directe sancties op ongeregeld gedrag achterwege blijven. Als dit lukt, leidt het gedogen wegens het appèl aan het verantwoordelijkheidsbesef en het sociaal inzicht van de betrokkenen niet tot een `moreel vacuüm' maar juist tot een morele meerwaarde.

De tweede categorie, het marktgeoriënteerd gedogen, gaat om rechtsschendingen waaraan geen simpel privaat winstbejag ten grondslag ligt, maar in brede kring aanvaarde overwegingen van economisch nut. Schiphol is hiervan een typisch voorbeeld, maar ook de vuurwerkramp in Enschede. Overschrijding van milieuvergunningen wordt niet alleen door de vingers gezien wegens incompetentie of gebrek aan personeel, maar ook omdat dit economisch wenselijk is. De gemeente Enschede wijst er in een eigen notitie ook op dat in de jaren negentig ambtenaren juist werden aangemoedigd om achter het bureau vandaan te komen om ondernemers te adviseren, accommoderen en faciliteren; precies allemaal zaken waarvoor men van de commissie-Oosting nu om de oren krijgt.

De marktgeoriënteerde vorm van gedogen is een oneigenlijk soort gedogen. Het belangrijkste probleem is dat het niet werkt. Gedogen is zinvol omdat en zolang het leidt tot zelfbeperking van een praktijk, en dat is met economisch gemotiveerd gedogen maar zelden het geval. Economisch gemotiveerd gedogen komt in de praktijk meestal neer op het achteraf legaliseren van uitbreiding, en leidt juist niet tot zelfbeperking.

Meer in het algemeen speelt bij het economisch gemotiveerd gedogen dat in de huidige marktgeoriënteerde samenleving de overheid geacht wordt terug te treden, terwijl zij tegelijk (en meer dan ooit) verantwoordelijk en aansprakelijk wordt gehouden voor de (onvoorziene) risico's die burgers of bedrijven lopen. Geen enkele overheid zal echter in staat zijn om `heldere grenzen' te stellen voor het handelen van private actoren in een politieke cultuur die calculerend en grensoverschrijdend handelen juist verlangt en aanmoedigt. We zullen het moeten doen met een `informele rechtsorde' in een enigszins rommelige rechtsstaat. Eerder dan aan heldere regels, repressie of moralisme, hebben we behoefte aan gedoogkunst, van burger en overheid.

Gijs van Oenen is universitair docent wijsbegeerte aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.