Vertrouwelijkheid is niet absoluut

De geheimhoudingsplicht van advocaten is niet onvoorwaardelijk, maar een zaak van afweging. De hoogste vertegenwoordiger van de advocaten bezigt op dit punt slechts ongeloofwaardige, rechtsstatelijke retoriek, vindt Hendrik Kaptein.

Algemeen deken P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt van de Nederlandse Orde van Advocaten pleit tegen Europese plannen om advocaten te verplichten melding te maken van misdaadgeld. Eigenlijk pleit hij tegen een meldingsplicht inzake welke leven en welzijn bedreigende misstanden dan ook. Want geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht voor advocaten zijn onvoorwaardelijk en verankerd in de grondslagen van de rechtsstaat, zo schrijft hij op de opiniepagina van 30 augustus.

Maar anders dan Von Schmidt auf Altenstadt stelt, hebben advocaten geen wettelijk geheimhoudingsrecht en geen wettelijke verschoningsplicht. De wet heeft het alleen over standen, ambten en beroepen. Niet de wetgever, maar de rechter heeft besloten dat wettelijke geheimhouding en verschoning ook gelden voor het beroep van advocaten. Diezelfde rechter heeft herhaaldelijk gesteld dat vertrouwelijkheid niet onvoorwaardelijk geldt.

In de wet is dan ook niet te vinden dat geheimhouders moeten zwijgen over alles wat hun ter ore komt. In de centrale bepaling (art. 272 van het Wetboek van Strafrecht) gaat het om zaken waarvan geheimhouders weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij die voor zich moeten houden. Tot hen kunnen dus ook (bijvoorbeeld levensbedreigende) zaken komen waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij die wél ter kennis van justitie moeten brengen. Voor het verschoningsrecht geldt hetzelfde. In de wet staat dat gerechtigden zich kunnen verschonen, niet dat zij dat altijd moeten doen.

In wet en rechtspraak is nog minder te vinden dat advocaten mogen en moeten zwijgen als zij cliënten anders dan in rechtszaken bijstaan. Als advocaten alleen adviezen geven, geldt voor hen in beginsel hetzelfde als voor gewone juridische adviseurs. Die hebben op het gebied van geheimhouding en verschoning geen andere rechten en plichten dan gewone burgers. Von Schmidt auf Altenstadts opvatting is dus in ieder geval in strijd met wet en rechtspraak.

Niet toevallig is zijn absolute vertrouwelijkheid al evenmin verenigbaar met beroepsethiek. Er zijn geen absolute (beroeps)ethische beginselen. Zelfs het wettelijk en schijnbaar volstrekt onvoorwaardelijk verbod om te doden kent uitzonderingen, als in omstandigheden van noodweer. Dat geldt eens te meer voor vertrouwelijkheid. Advocaten die levensbedreigende zaken zonder meer voor zich houden, deugen niet als mens en zelfs niet als advocaat.

Zinvolle afweging vooronderstelt goede redenen voor en tegen. Die kunnen niet opgaan in Von Schmidt auf Altenstadts vertrouwelijkheid als onvoorwaardelijke vooronderstelling van vrije toegang tot de advocatuur. Dat is retoriek. Al zit er een zweem van waarheid in: als advocaten alle vertrouwelijke verhalen van cliënten naar buiten zouden brengen, dan zouden die cliënten mét advocaten (nog) slechter af zijn dan zonder. Maar dat is nog geen antwoord op de vraag tot hoe ver die cliënten hun advocaten mogen en moeten vertrouwen. Er zijn grenzen, tenminste in leven en wezenlijk welzijn bedreigende omstandigheden.

Von Schmidt auf Altenstadt maakt al evenmin enig onderscheid tussen afwenden van gevaar vooraf en medewerking aan bestraffing achteraf, als het (onherstelbare) leed is geschied. Afwenden van gevaar rechtvaardigt eerder doorbreking van vertrouwelijkheid dan de wens om mogelijk schuldige daders hun gerechte straf te laten ondergaan. Inderdaad zijn advocaten geen officieren van justitie en rechters, belast met vervolging, berechting en bestraffing. Maar Von Schmidt auf Altenstadt kan niet volhouden dat advocaten evenmin enige plicht hebben om ernstige schade te voorkomen als dat hun vertrouwelijkheid zou doorbreken. Ook dat is uitsluitend de taak van politie en justitie, stelt hij. Zijn geestverwant die iemand ziet verdrinken zegt: tja, ik zou kunnen helpen, maar daar ben ik niet voor, de officiële hulpdiensten blijven niet scherp als ik hun werk ga doen.

Misdaadgeld is maar geld, maar ook dan geldt het onderscheid tussen voorkomen vooraf (kan goed zijn) en (verboden) medewerking aan bestraffing achteraf. Zij het dat schade door misdaadgeld achteraf kan worden hersteld, door strafrechtelijke voordeelsontneming, fiscale ingrepen en civiele acties. Dat moet advocaten in dergelijke zaken extra voorzichtig maken. Natuurlijk gaat het bij misdaadgeld niet zonder meer om zaken van leven en dood. Als het alleen om geld gaat, zal vertrouwelijkheid vaak voorgaan. Maar niet altijd en niet absoluut. Von Schmidt auf Altenstadt rept met geen woord over menselijke en maatschappelijke schade door misdaadgeld en wat daarmee samenhangt. Zorg daarover heeft Europese regelgevers aan het denken gezet, en terecht.

Een advocatuur die daartegen niet verder komt dan rechtsstatelijke retoriek is niet geloofwaardig. Wezenlijk voor vertrouwensberoepen als de advocatuur is niet dat over alles wordt gezwegen, maar dat vertrouwensberoepsbeoefenaren zonder meer kunnen worden vertrouwd in alles wat voor de buitenwacht verborgen blijft, zoals in moeilijke afwegingen van geheimhouding tegen andere grote belangen. Nadere en natuurlijk ook niet onvoorwaardelijke regels voor meldingsplichten zouden dergelijke afwegingen juist kunnen vergemakkelijken.

Advocaten die er (dan nog) niet uitkomen worden geacht zich voor (vertrouwelijk) advies te wenden tot hun plaatselijke dekens. Aan een algemeen deken die elke afweging afwijst hebben zij op dit punt niet zoveel. Europese regelgevers al evenmin.

Dr. H.J.R. Kaptein is verbonden aan de juridische faculteit van de

Universiteit van Amsterdam.