Gemeente moet gasnet kunnen verkopen

Privatisering en liberalisering horen hand in hand te gaan. De overheid moet met regelgeving verantwoordelijkheid nemen voor een kwalitatief goede en betaalbare voorziening, zoals ze met de voorgestelde Gaswet doet. Daarbovenop privatisering verbieden brengt rechtsonzekerheid en doorkruist deze succes- formule, vindt H.J. de Ru.

Kan de wetgever een gemeente verbieden haar eigendom te verkopen? Een bij de ontwerp-Gaswet ingediend amendement dwingt de Tweede Kamer het antwoord op deze vraag paraat te hebben. Het amendement heeft al terecht veel kritiek ontmoet omdat het daarin voorgestelde verbod tot privatisering de gewenste liberalisering van de gasvoorziening in de kiem zal smoren.

Door gemeenten te verbieden aandelen te verkopen beoogt het amendement te voorkomen dat liberalisering zou leiden tot private monopolies. Dit lijkt een nobel streven, maar het is niet meer dan symboolwetgeving. In Nederland is al decennia lang aanvaard, dat overheidseigendom van productiemiddelen geen waarborg kan zijn voor kwaliteit en betaalbaarheid van de betreffende voorzieningen. Om dat te verzekeren, is daarop toegespitste wetgeving nodig. Daar is de Gaswet al voor geschreven, maar ook de Mededingingswet en het Burgerlijk Wetboek dienen dit doel. Door eigendom, laat staan eigendom in handen van lagere overheden, kan de staat de gebonden consumenten geen zekerheid bieden. Immers, de aandeelhouder dient mede de belangen van de onderneming te behartigen en die kunnen haaks staan op die van de consument. Om te beginnen is het amendement dus overbodig.

Het amendement is echter om meer redenen ondeugdelijk. Het geeft geen rechttoe-rechtaan-verbod, maar een geclausuleerd verbod. Zo zal de minister zich bij het geven van instemming met iedere wijziging van de eigendom van aandelen in een gasbedrijf moeten laten leiden door een oordeel over ,,de waarschijnlijkheid dat duurzaamheid, betrouwbaarheid, betaalbaarheid, en veiligheid van het transport en de levering van gas, alsmede de daarmee verbonden dienstverlening ook op lange termijn gewaarborgd zijn''. Voor gasnetwerken zal de instemming voorts alleen worden gegeven indien het netwerk in overheidshanden blijft. Voor de bedrijven die gaslevering verzorgen, geldt de aanvullende eis dat privatisering alleen is toegestaan, indien het betrokken bedrijf meer dan 35 procent marktaandeel heeft verloren.

Een dergelijke clausulering verhoogt de complicaties. Allereerst is het voor de minister een vrijwel onmogelijke opdracht een oordeel te vellen over bovenvermelde `waarschijnlijkheid'. De vaagheid van het criterium zal bij de toepassing ervan in de praktijk terstond tot juridische procedures leiden.

Verder zal het bovenaardse wijsheid vergen om bij een wijziging van eigendomsverhoudingen een gefundeerd oordeel te geven over de vraag of deze eigendomswijziging de duurzaamheid, betrouwbaarheid, betaalbaarheid en veiligheid van het transport en de levering van het gas zal waarborgen. De kans dat tussen eigendom van het bedrijf (of van infrastructuur) en kwaliteit van de dienstverlening op voorhand een aantoonbare causaliteit bestaat is zeer gering, zodat ieder oordeel daarover een hoog speculatief gehalte zal hebben.

Als de minister al zo'n oordeel zal kunnen geven, zal ieder negatief oordeel ook over deze criteria wederom onvermijdelijk tot procederen leiden en zal een positief oordeel door de betreffende onderneming bij iedere volgende klacht van een consument of afnemer in stelling worden gebracht om die klacht af te weren. Het is wel heel cru als dat het gevolg is van een amendement in een wet die juist beoogt de belangen van consumenten en afnemers beter te beschermen.

Ten slotte geven de betreffende criteria aanleiding tot Europeesrechtelijke procedures omdat er steeds een vermoeden zal zijn van discriminatie naar nationaliteit. Het amendement verhoogt dus de rechtsonzekerheid.

Stel het amendement wordt ondanks de bezwaren aangenomen. De betreffende lagere overheid zal zich inspannen om de minister gunstig te stemmen privatisering mogelijk te maken. Om zijn instemming te verkrijgen zal de gemeente het initiatief nemen om van de koper bij overeenkomst te vragen om waarborgen voor de duurzaamheid, de betrouwbaarheid, de betaalbaarheid en de veiligheid. Maar mag de gemeente dit wel doen? Immers, de duurzaamheid, de betrouwbaarheid, de betaalbaarheid en de veiligheid van de voorziening zijn bij uitstek onderwerp van een landelijke en sluitende hogere regelgeving als neergelegd in de Gaswet. Deze hogere regelgeving beoogt de gasmarkt te liberaliseren. Dat betekent, dat er geen ruimte meer is voor lagere wetgeving die dit tot onderwerp heeft, laat staan voor een beleid terzake dat door lagere overheden wordt gevoerd door middel van overeenkomsten. De bevoegdheid om hierover te contracteren is immers door de hogere wetgever weggenomen. Het voorgestelde amendement is daarom bij voorbaat onuitvoerbaar.

De kans is groot dat desbetreffende contracten nietig zullen zijn, zodat naleving niet meer kan worden afgedwongen. Zo'n tijdbom ligt ook onder de Mediawet. De overeenkomsten die lagere overheden bij de overdracht van kabelnetten hebben gesloten, zijn mogelijk nietig, omdat zij in strijd zijn met de liberaliserende bepalingen van de Mediawet.

Bovendien zweemt de voorgestelde beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen naar ontneming van eigendom of naar regulering van eigendom. Sinds de rechtelijke uitspraken over de Varkenswet moet meer dan ooit worden aangetoond dat zo'n inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd en proportioneel is. Deze vereisten vinden hun grondslag in het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het aantonen van de vereiste rechtvaardiging of van de proportionaliteit zal niet eenvoudig zijn. De betreffende ingreep is immers overbodig voor de bescherming van de gebonden consument nu de Gaswet al een goed uitgewerkte voorziening kader kent van regulering en onafhankelijk toezicht.

Dat is er nog het probleem dat vele nutsbedrijven internationale financieringsconstructies zijn aangegaan die de overdraagbaarheid van nutsbedrijven vereisen, alsmede van hun netwerken en installaties. Het voorgestelde amendement dreigt hier voor de gassector een eind aan te maken. De recente ontwikkelingen hebben investeerders al kopschuw gemaakt. Naar verluidt zijn er al transacties in de gassector in de wacht gezet in afwachting van het kamerdebat.

H.J. de Ru is advocaat en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.