Dilemma's van het recht

Het moet burgers makkelijker worden gemaakt om anoniem in strafzaken te getuigen wanneer zij zich bedreigd voelen. Daarop drongen verschillende partijen in de Tweede Kamer onlangs weer aan. Aanleiding is vooral het probleem van het zinloos geweld. Er is echter een moeilijkheid: Straatsburg, voluit het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het was op 20 november precies tien jaar geleden dat dit hof in het Kostowski-arrest de royale manier afkeurde waarop de Nederlandse strafrechtpleging open stond voor anonieme getuigen.

Zoiets moet hoge uitzondering blijven, gaven de Straatsburgse rechters te kennen, want burgers hebben het recht te weten door wie zij eigenlijk worden beschuldigd. Dat is een onderdeel van het recht op een behoorlijke verdediging, dat onmisbaar is voor een eerlijk strafproces. Dat is sterke taal voor een gewone strafzaak – in casu ging het om een Joegoslavische gangster – maar bescherming van de rechtsstaat was wél de reden waarom de landen van West-Europa vlak na de Tweede Wereldoorlog het Europees verdrag voor de mensenrechten sloten. Daarbij werd het Straatsburgse hof ingesteld. De boodschap uit Straatsburg is dat het niet eens zozeer in het belang is van de aangeklaagde verdachte – die inderdaad een weinig fris heerschap kan zijn – als juist van de gewone burger zelf om het gebruik van anonieme verklaringen strak te beteugelen.

De zaak Kostowski tegen Nederland is een van de bijna tachtig uitspraken van het Straatsburgse hof die zijn opgenomen in een jurisprudentiebundel die werd verzorgd door twee medewerkers van de Leidse universiteit. H.G. Schermers bezet de Van Asbeck-leerstoel in de mensenrechten aan deze universiteit. Hij had vijftien jaar voor Nederland zitting in de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, die tot voor kort als een soort zeef fungeerde voor de ingediende klachten. Rick Lawson promoveerde dit jaar cum laude bij Schermers op de betekenis van het Europese mensenrechtenverdrag voor de Europese Unie en werd daarvoor onlangs gelauwerd in het kader van de Erasmusprijs.

Individuele burgers kunnen soevereine staten aanklagen bij een internationaal hof zoals in Straatsburg. Het gevolg is boven-nationale uitspraken over gevoelige onderwerpen als het aftappen van telefoons door organen van de staat of de activiteiten van inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Het hof heeft ook het recht erkend van journalisten om vertrouwelijke bronnen zelfs tegenover de rechter te beschermen – een niet onbelangrijk recht in het Europa van de klokkenluiders.

De pendant van de Straatsburgse formule is berechting van individuele verdachten door een internationaal tribunaal. Dat is wat er nu gebeurt in Den Haag en Arusha met vergrijpen tegen het internationale recht in het voormalige Joegoslavië en Rwanda. Ook dat zorgt voor juridische geschiedenis, zo blijkt uit het eerste deel van een jurisprudentie-uitgave die onder redactie staat van medewerkers van het `Willem Pompe Instituut voor strafrechtswetenschappen' en het `Studie- en Informatiecentrum mensenrechten' in Utrecht.

Het eerste deel heeft betrekking op de eerste vijf jaar van het tribunaal voor het voormalige Joegoslavië. Een belangrijk deel wordt inbeslaggenomen door de zaak-Tadic, die voor de eerste volledige uitspraak zorgde. Hij heeft betrekking op een Bosnisch-servische kroegbaas: `een kleine uitvoerder die vandaag de dag waarschijnlijk niet zou worden vervolgd door het tribunaal', zoals de scheidende hoofdaanklager Louise Arbour de afgelopen zomer zei tegen deze krant.

Wat is een kleine zaak? De president van het tribunaal Gabrielle Kirk McDonald had eerder dit jaar in de International Herald Tribune een duidelijk antwoord op kritici die vraagtekens zetten bij het kaliber van de eerste oogst aan zaken: `Ik heb nooit een getuige horen zeggen dat een verdachte niet belangrijk genoeg is, of een slachtoffer dat hij iemand met een hogere rang wilde. Iedere persoon wil gerechtigheid in zijn eigen zaak'.

In Tadic deed het tribunaal trouwens belangrijke uitspraken over het juridische karakter van het conflict in Bosnië-Herzegovina en over het karakter van misdrijven tegen de menselijkheid. Minstens zo belangrijk is dat het tribunaal `alles heeft gedaan wat mogelijk was om de verdediging een kans te geven', zoals Tadic's raadsman jhr.mr.M. Wladimiroff noteerde in het tijdschrift voor de rechterlijke macht Trema.

In de zaak-Erdemovic werd het tribunaal geconfronteerd met een klassiek dilemma. De verdachte gaf toe dat hij weerloze gevangenen had doodgeschoten maar zei dat hij geen keus had: als hij dit niet deed zou hij zelf worden doodgeschoten samen met de gevangenen. In het tribunaal botsten twee belangrijke rechtstradities. De ene zegt dat niet van iemand kan worden gevergd zijn eigen leven te offeren voor dat van anderen, de andere leer zegt dat het nemen van andermans leven nooit kan worden gepardonneerd en dat de dwang waaronder Erdemovic stond alleen kan worden verdisconteerd in de strafmaat.

Een krappe meerderheid van het tribunaal koos voor de laatstgenoemde aanpak. Maar de annotator van de uitspraak vraagt zich terecht af of voor deze oplossing uiteindelijk niet het oude adagium summum ius, summa iniuria (het grootste recht is het grootste onrecht) zal opgaan. Voor de volgende aflevering van de jurisprudentie-uitgave dient zich nog een andere testcase aan. In oktober sprak het tribunaal de Bosnische Serviër Jelisic alias `Servische Adolf' vrij van genocide omdat het doelbewuste element in zijn misdrijven tegen de menselijkheid onvoldoende bewezen was. De vraag of dit niet te mild was zal de juridische pennen zeker in beweging zetten.

Hoe verschillend de opzet en de case-load van de internationale gerechten in Den Haag en Straatsburg ook zijn, ze hebben een belangrijke karakteristiek gemeen. Beide vormen een uitdrukking van het tekortschieten van nationale staten bij het vormgeven aan een basale rechtsorde. Toch ligt deze taak primair op het nationale vlak. In het internationale strafrecht is dat in 1998 pregnant tot uitdrukking gebracht bij de oprichting van een internationaal straftribunaal in Rome. Dit kreeg uitdrukkelijk een aanvullende rechtsmacht ten opzichte van nationale berechting van oorlogsmisdrijven.

Een internationale stok achter de deur is onmisbaar, zo luidt met name de les uit Straatsburg. Ook voor een net land als Nederland. Er is veel bereikt. Aanvankelijk gold het beroep op het Europees Verdrag voor de Mensenrechten in de Nederlandse rechtszaal als een testimonium paupertatis (bewijs van onvermogen) dat een gebrek aan `echte' argumenten moest verhullen. Nu is zo'n beroep routine – en wordt er naar geluisterd.

R.A.Lawson en H.G.Schermers: Leading cases of the European Court of Human Rights. Ars Aequi Libri, 798 blz. ƒ70,-

André Klip en Göran Sluiter (red.): Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals. Vol.I: The International Criminal Tribunal for the former Yougoslavia 1993-1998. Intersentia, 720 blz. ƒ225,-