OPTA mag zich niet opstellen als staat in de staat

Moeten verkeersagenten ook de verkeersregels vaststellen? Als het aan Jens Arnbak, de voorzitter van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) ligt, moet dat zeker het geval zijn. Daarmee geeft Arnbak het zoveelste bewijs van de juistheid van de Wet van Parkinson. Deze wet zegt dat overheidsorganen altijd de neiging hebben hun bevoegdheden uit te breiden.

De afgelopen dagen heeft Arnbak zijn ongerustheid geuit over gratis Internet. Hoewel de wet hem daartoe niet de bevoegdheid geeft, wil Arnbak hiertegen kunnen optreden onder het motto dat er iets grondig fout moet zijn omdat alleen voor niets de zon opgaat. Zo heeft hij ook bepleit om meer indringend toezicht te mogen houden op de kabel en lijkt hij een voorstander te zijn van het uitbreiden van zijn bevoegdheden tot de meer geliberaliseerde postmarkt. Het lijkt zo onschuldig. De OPTA is immers slechts toezichthouder. En wat voor kwaad kan er steken in een toezichthouder die er openlijk voor pleit om zijn werk beter te mogen doen? Zou die niet juist onze waardering moeten verdienen als bestrijder van misstanden? Gaat het niet wat te ver om de OPTA van grootheidswaan te betichten?

De OPTA is in het leven geroepen om toezicht te houden op de naleving van met name genoemde bepalingen van de Postwet en de Telecommunicatiewet. Het gaat daarbij om basisdienstverlening aan het algemene publiek. Het gaat ook, vooral bij telecom, om speciaal toezicht op bepaalde activiteiten van de oud-monopolist KPN, zodat deze redelijke tarieven en voorwaarden biedt voor gebruikers van spraaktelefonie en voor concurrenten van KPN bij toegang tot en gebruik van het KPN-netwerk.

Algemeen aanvaard is, zowel door de Europese als door de Nederlandse wetgever, dat toezicht als dat van de OPTA nodig is naast het algemene toezicht van de mededingingsautoriteit en de rechter zolang er onvoldoende concurrentie is. Uitdrukkelijk is vastgelegd dat dit toezicht afgeschaft moet worden zodra er wel concurrentie is. De wetgever heeft erkend dat zij niet zelf de markt kan maken, maar dat de markt dat zelf moet doen. De toezichthouder is daarbij een tijdelijke verkeersagent.

Dat de mogelijkheden van een verkeersagent beperkt zijn, is ook de OPTA inmiddels duidelijk. Direct na haar aantreden verlaagde zij de interconnectieprijzen. De paradox van het afdwingen van goedkope toegang tot de netwerken van KPN was, dat het daardoor voor concurrenten minder aantrekkelijk werd om eigen netwerken te ontwikkelen. Zo kan verscherpt interconnectietoezicht een kortetermijnvoordeel opleveren en een langetermijnnadeel.

De OPTA heeft inmiddels zelf moeten erkennen dat haar methode van toezicht door middel van gedetailleerde kostprijsanalyses minder efficiënt is dan het hanteren van simpele maximumprijzen. Ook dit illustreert de tekortkomingen van intensieve preventieve detailbemoeienis door een toezichthouder in snelle groeimarkten. Teveel preventief toezicht heeft de keerzijde van een remmend effect op marktontwikkelingen. Als dit ook de OPTA niet is ontgaan, waarom vlucht zij dan naar voren met een pleidooi voor nieuwe toezichtsbevoegdheden in plaats van ruiterlijk te erkennen dat het tijd wordt om over te schakelen op het waarborgen van het consumentenbelang door het algemene mededingingsrecht, dat niet gehinderd wordt door sectorspecifieke blauwdrukken van markten die al verouderd zijn bij hun publicatie?

Hoe merkwaardig is in dit licht het pleidooi van de OPTA om uitbreiding van taken met toezicht op Internet. In de eerste plaats omdat hier sprake is van het meest turbulente deel van de telecommarkt en, sterker nog, van de veel ruimere informatiemarkt, waarvan telecom maar een klein stukje is. De blikvernauwing van de toezichthouder blijkt hier al meteen. Arnbak uit het vermoeden dat gratis Internet het gevolg is van kruissubsidie in de telecom, maar worden daarmee de snel toegenomen reclame-inkomsten van de Internetproviders niet verwaarloosd? Ook uit Arnbak het vermoeden dat er sprake is van kwantumkortingen. Dergelijke kortingen zijn doodgewoon in volwassen markten, maar voor Arnbak passen zij niet in zijn stelsel van rigide kostentoerekening.

In de tweede plaats is het pleidooi van de OPTA merkwaardig omdat het bij Internet gaat om de markt van datacommunicatie, waarop de OPTA niet eens bevoegd is. Haar gebrek aan bevoegdheid vloeit niet alleen voort uit de Nederlandse wetgeving, maar ook uit het Europese recht, dat de datacommunicatiemarkt als een van de eerste telecommarkten heeft geliberaliseerd. Juist nu die markt zich stormachtig ontwikkelt en daarmee de door het kabinet (daarin indertijd door Arnbak geadviseerd) zo vurig gewenste informatiemaatschappij met grotere snelheid dan ooit naderbij kan komen, wil Arnbak regelend optreden waar het Europese recht dit niet toestaat.

Nog afgezien van het feit dat het publiekelijk uiten van vermoedens van laakbaar handelen door een overheidstoezichthouder op zijn minst twijfelachtig is in het licht van het presumed innocent-beginsel, is het probleem in de OPTA-berichtgeving dat deze steeds eenzijdig KPN-gericht is. Dit terwijl het speelveld van de telecommunicatiemarkt intussen drastisch veranderd is, zowel in binnen- als buitenland. Arnbak schreef in NRC Handelsblad: ,,Capaciteitstekort bij KPN moet zo snel mogelijk worden verminderd''. Dit geeft onwillekeurig een eenzijdig beeld. Het verbaast dan ook niet dat er nog steeds pleidooien worden gevoerd voor zoiets als een staatstelecomnetwerkbedrijf. Hieruit blijkt om welk anachronisme het gaat.

De opvatting van Arnbak over de rol van de OPTA is al vanaf zijn aantreden op een te ruime interpretatie van haar bevoegdheden gebaseerd. In een bijeenkomst ter gelegenheid van de instelling van de OPTA liet Arnbak zich indertijd door de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat, Jorritsma, een dirigeerstokje aanreiken om de uit honderden telefoontoestellen klinkende, speciaal gecomponeerde OPTA-symphonie te laten klinken. Maar of dit zo harmonieus was? Dirigistisch optreden verdraagt zich niet met een markteconomie. Toezichthouders kunnen geen markten maken. Het is daarom niet goed dat toezichthouders zich graag `regulator' laten noemen. Hun taak is beperkt tot toezicht. Het stellen van regels is voorbehouden aan de wetgever.

Het is oppassen geblazen met de nieuwe toezichthouders. Zij mogen zich niet gaan gedragen als agenten die ook regels stellen. Dat verschijnsel heet politiestaat. Voordat we het weten is de OPTA zo'n nieuwe staat in de staat, onder de vlag van meer vrije markt.

Mr. H.J. de Ru is advocaat en hoogleraar aan de Vrije Universiteit.