Verdachte van fraude heeft recht op regeling met justitie

Het is een illusie dat een verdachte een grondrecht heeft op een `eerlijke berechting', meent P.J. Baauw. Het is dan ook terecht dat een verdachte een regeling mag afsluiten met het Openbaar Ministerie.

Een belangrijke verworvenheid van de rechtsstaat is het fundamentele recht van elke verdachte op een `eerlijke' berechting. Dit recht is opgenomen in de catalogus van grondrechten die worden gegarandeerd door het Europees Verdrag voor de mensenrechten en de fundamentele vrijheden. Volgens de rechtspraak van zowel het Europees Hof voor de Mensenrechten in Straatsburg als van de Hoge Raad houdt het met name het recht in op een openbare, rechterlijke behandeling van strafzaken. Zo'n berechting biedt immers de beste bescherming tegen overheidsmisbruik en willekeur bij de toepassing van het strafrecht.

Toch denken bepaalde verdachten daar anders over. Een aantal van mijn cliënten wordt verdacht van malversaties op fiscaal, financieel of economisch gebied. Geen van hen heeft ooit enthousiast gereageerd op de mededeling dat hij recht heeft op een openbare rechterlijke behandeling van zijn zaak. De reactie luidt daarentegen steevast: ,,Hoe kunnen we dit voorkomen'' en ,,kunnen we geen deal sluiten''.

Het recht op een eerlijke berechting werkt ook door in het vooronderzoek. In combinatie met de rechten uit het Wetboek van Strafvordering biedt dat de verdediging de mogelijkheid om reeds in een vroege fase rechten te doen gelden.

Rechten kun je gebruiken, oneigenlijk gebruiken, chicaneus gebruiken, mogelijk zelfs misbruiken. Daarbij is opvallend dat de laatstgenoemde termen c.q. verwijten vooral vallen in de `media hype'-zaken over `crime fighters' tegen `dream teams'. Als alternatief voor die veramerikanisering valt echter ook te denken aan een wat minder spectaculaire aanpak. Want rechten kunnen ook in onderhandelingen verzilverd worden door er afstand van te doen. In de strafrechtspleging komt het dagelijks voor: afstand doen van termijnen, van het recht ter zitting aanwezig te zijn, van het horen van getuigen(-deskundigen), van hoger beroep of cassatie et cetera. Je kunt zelfs afstand doen van het recht op een openbare behandeling bij het Straatsburgse Hof door daar in te stemmen met een minnelijke schikking. Datzelfde Hof heeft ook de afstand erkend van het recht op een openbare rechterlijke behandeling, indien vrijwillig en ondubbelzinnig wordt ingestemd met een buitengerechtelijke afdoening op nationaal niveau.

Het al dan niet gebruik maken van rechten heeft een direct effect op de lopende procedure en biedt dus een onderhandelingspositie, niet alleen over omvang, duur en kosten, maar ook over de aard van de te volgen procedure. Bijvoorbeeld: maakt een cliënt gebruik van zijn zwijgrecht, wil hij alle denkbare getuigen in binnen- en buitenland horen, worden legio (tegen-)deskundigen ingeschakeld, wordt elk mogelijk rechtsmiddel aangewend. Of werkt hij mee aan het onderzoek en wordt een buitengerechtelijke afdoening voorgesteld met adequate garanties voor de nakoming ervan.

In de praktijk is een buitengerechtelijke afdoening allang regel, en een rechterlijke behandeling uitzondering geworden. Gebruikelijk is dat bij de wijze van afdoening ook rekening wordt gehouden met de wens van de betrokkene.

De bezwaren die worden aangevoerd tegen dit binnenskamers afsluiten van deals in grote fraudezaken zijn nogal betrekkelijk. Mogelijke onvrijwilligheid (een verdachte bevindt zich in een dwangpositie) en oncontroleerbaarheid (geen openbaarheid) worden voldoende gecompenseerd door een in dit soort zaken deskundige rechtsbijstand. Het gemis aan een openbare voorbeeldfunctie wordt ruimschoots opgevangen door het meest primaire strafdoel: proportionele vergelding door middel van een spiegelende straf. Immers, een deal in fraudezaken komt meestal neer op een substantiële financiële aderlating. Van een `de dans ontspringen' is dan ook geen sprake.

Ook de ernst van de feiten is geen doorslaggevend criterium. De omvang van het berokkende nadeel is meestal een kwestie van `opportunity' (de gelegenheid maakt de dief). Meer van belang zijn de mogelijkheden tot verhaal, waarmee het nadeel per saldo kan worden gerepareerd, althans gecompenseerd (zeker als sprake is van zwart geld of buitenlandse nummerrekeningen).

De vraag is of je witteboordencriminelen geen voorkeursbehandeling geeft. Het gelijkheidsbeginsel houdt niet alleen in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar tevens dat ongelijke gevallen dus ongelijk mogen worden afgedaan. Nu doen zich in de meeste grote fraudezaken twee bijzondere factoren voor, die ook een buitengerechtelijke bijzondere afdoening rechtvaardigen.

De eerste reden ligt in de zogenaamde sanctiecumulatie. In grote fraudezaken is naast een strafrechtelijke reactie vrijwel altijd tevens sprake van forse fiscale naheffingen (met boetes) en legio verstrekkende arbeidsrechtelijke bestuursrechtelijke, bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke consequenties, zoals schorsing, ontslag, intrekking vergunning, beroepsverbod.

De tweede reden om een bijzondere afdoening toe te passen betreft de publiciteit die het gevolg is van een openbaar proces, met alle schade en schande vandien. Tot voor kort ging de discussie dan voornamelijk over aantasting van de privacy en overtreding van de sub-judiceregel (meeprocederen in een zaak die nog onder de rechter is) waardoor het recht op een eerlijke berechting in gevaar kon komen. Inmiddels gaat het al lang niet meer om trial by media. De berechting wordt niet eens afgewacht, maar er wordt onmiddellijk raakgeschoten: execution by media. Neem bijvoorbeeld de berichtgeving rond de vermeende beursfraude waarmee operatie Clickfonds eind 1997 niet alleen de financiële, maar ook de voorpagina's heeft gehaald. Zeer specifieke informatie over de gang van zaken bij huiszoekingen, intieme details uit verhoren, ik heb ze over eigen cliënten en medeverdachten bij wijze van spreken reeds de volgende dag uit de krant kunnen vernemen. Natuurlijk spijt het justitie dat de rijksrecherche de lekken niet kan achterhalen, natuurlijk verschuilt de journalist zich comfortabel achter het Goodwin-arrest uit 1996, op grond waarvan hij zijn bron niet meer hoeft te onthullen. Maar zo blijft notoir misbruik van voorkennis en schending van geheimhoudingsplicht straffeloos, evenals het schaamteloos standrechtelijk afschieten van vermeende verdachten door de zogenaamde financiële pers. Die weet nota bene als geen ander dat het enkel noemen van de naam van een persoon of onderneming in de financiële wereld direct leidt tot schade van ongekende orde: miljoenenverliezen, ontslag, uitstoting uit de branche, gebroken relaties en reputaties. Terwijl het opsporingsonderzoek nog maar nauwelijks op gang is, zijn de definitieve buitenwettelijke en buitenproportionele sancties al geëffectueerd, en wast de financiële pers als een eigentijdse Pilatus zijn handen in onschuld. Kortom, het grondrecht op een `eerlijke berechting', dat juist dit soort praktijken beoogt te voorkomen, blijkt volledig illusoir te zijn.

Het zijn deze door opeenstapeling van sancties en door onmatige publiciteit veroorzaakte nadelen, die alleszins een bijzondere, buitengerechtelijke afdoening van grote fraudezaken rechtvaardigen. Gaat het om ècht kapitale deals, dan valt – gezien de voortschrijdende `verbleking' van de magistratelijkheid bij het OM – als extra garantie te denken aan invoering van een procedure, waarbij de rechter een controlerende of toetsende rol kan vervullen.

Prof.mr. P.J. Baauw is bijzonder hoogleraar op het gebied van mensenrechten in het straf(proces)recht aan de Universiteit Utrecht en raadsman van een aantal verdachten in het justitiële onderzoek naar de beursfraude.