De overheid heeft haar recht verspeeld jegens witte illegalen

Het beleid jegens zogeheten witte illegalen zit in een impasse. Jarenlang is niets gebeurd maar zijn bij betrokkenen wel verwachtingen gewekt. De Vreemdelingenwet leek niet te bestaan en staatssecretaris Cohen zou er nu dus goed aan doen een generaal pardon af te kondigen, vinden P. de Haan, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout.

De instelling van een commissie bestaande uit de burgemeesters van de vier grote steden geeft een unieke gelegenheid nog eenmaal de rechtmatigheid van het overheidsbeleid inzake de zogenaamde witte illegalen te onderzoeken. Weliswaar zijn daarover al vele processen gevoerd, maar de juistheid van de inhoud en de toepassing van de desbetreffende regeling is nog onvoldoende aan de orde gekomen.

Het witte illegalenbeleid was aanvankelijk neergelegd in een brief van november 1994 aan de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en is nadien opgenomen in de Vreemdelingencirculaire. Het specifieke beleid voor witte illegalen is tijdelijk geweest en heeft gegolden van 1 januari 1995 tot 31 december 1997, maar we worden tot op de dag van vandaag met de tekortkomingen van dit beleid geconfronteerd.

Om te beginnen is ter zake van de witte illegalen niet sprake van de toepassing van een wettelijke regeling. Het gaat hier slechts om een beleidsregel van de staatssecretaris. Weliswaar hebben beleidsregels in de Algemene wet bestuursrecht een wettelijke regeling gekregen en moet de staatssecretaris in beginsel overeenkomstig een beleidsregel handelen. Maar de Algemene wet bestuursrecht voegt daar onmiddellijk aan toe: ,,tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.''

Bijzondere omstandigheden doen zich hier zeker voor en van onevenredigheid is ook sprake. Het gaat in de regeling immers om het achteraf vaststellen van een beleid ten aanzien van illegalen die al veel langer in Nederland waren en in ieder geval in zoverre werden gedoogd dat zij via een sofi–nummer in premie- en belastingheffing werden betrokken. Om voor een verblijfsvergunning in aanmerking te komen moest - behoudens contra-indicaties van criminele aard - voldaan worden aan twee stringente voorwaarden: een ononderbroken verblijf in Nederland van minimaal zes jaar en gedurende deze periode een ononderbroken inkomen waarvoor premies en belastingen zijn betaald. Vervolgens is in een - niet openbaar gemaakte - werkinstructie uit 1996 voor de vaststelling dat onafgebroken is gewerkt een ondergrens van 200 verzekerde dagen per jaar ingevoerd. Pas achteraf werd dus de betrekkelijk willekeurige termijn van zes aaneengesloten jaren met de nog meer willekeurige termijn van 200 verzekerde dagen per jaar als maatstaf van beoordeling voor de toelating van witte illegalen ingesteld.

Inmiddels kent de rechter aan de eis van 200 dagen geen doorslaggevende betekenis meer toe, maar het vereiste van onafgebroken arbeid blijft onverlet. Het willekeurige karakter van de criteria inzake onafgebroken verblijf en ononderbroken arbeid komt nog sterker naar voren, wanneer men bedenkt dat de toenmalige staatssecretaris bij de vaststelling van de regeling kon weten dat het hier om een groep illegalen ging, die voor een belangrijk deel als seizoenarbeider in ondermeer de tuinbouw werkzaam was, zodat het op voorhand vaststond, dat velen van hen niet aan de maatstaf konden voldoen.

In een uitspraak uit 1995 die gevolgd is op de genoemde briefwisseling, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld geen aanleiding te zien om het witte illegalenbeleid onredelijk te achten. De Rechtseenheidskamer heeft zich over de redelijkheid van het beleid als zodanig niet uitgesproken, maar heeft wel geoordeeld dat het stellen van de eis van zes jaar verblijf en arbeid op het moment van aanvraag van een verblijfstitel niet onredelijk is te achten. Belangrijk is echter de benadering van de Rechtseenheidskamer in het kader van het zogenoemde driejarenbeleid. Het driejarenbeleid is in zoverre vergelijkbaar met het witte illegalenbeleid, dat eveneens na verloop van tijd vreemdelingen in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Anders dan de witte illegalen hebben betrokkenen indertijd wel een aanvraag ingediend waarop echter niet binnen drie jaar definitief is beslist, terwijl zij al die tijd met medeweten van de overheid in Nederland hebben verbleven. Toch heeft de Rechtseenheidskamer voor vreemdelingen die een beroep doen op het driejarenbeleid gezegd, dat ook als zij niet voldoen aan de specifieke criteria van het driejarenbeleid niettemin sprake kan zijn van door de overheid gewekte ,,gerechtvaardigde verwachtingen'' die nopen tot verblijfsaanvaarding en ,,waaraan naar het oordeel van de rechtbank groot gewicht toegekend moet worden.'' In de zaak die voorlag waren zulke verwachtingen gewekt door het stilzitten van de staatssecretaris. Er werd geen enkele uitzettingsactie ondernomen. Aan betrokkene was zelfs expliciet meegedeeld dat de vreemdelingendienst `niet in hem was geïnteresseerd'. Bovendien wees de Rechtseenheidskamer op het feit dat betrokkene ,,reeds gedurende ruim vier jaar in Nederland een schoolopleiding volgt en in de Nederlandse samenleving is ingeburgerd.''

Ook witte illegalen kunnen zich beroepen op gerechtvaardigde verwachtingen. Daarbij doelen wij dan niet zozeer op het vertrouwen dat door de huidige staaatssecretaris is gewekt met betrekking tot het gebruik van de discretionaire bevoegdheid bij het nader onderzoek van de dossiers. Veel belangrijker is dat de Nederlandse overheid jarenlang op de hoogte was of althans kon zijn van de aanwezigheid van de onderhavige groep illegalen in ons land. Zij hebben immers premies en belastingen betaald. Hun sofinummers waren bekend en deze hadden gemakkelijk kunnen worden getoetst aan de gegevens van de vreemdelingenadministratie. Al die tijd heeft men nagelaten over te gaan tot uitzetting en dus handhaving van de Vreemdelingenwet met betrekking tot deze illegalen.

Beslissend is in dit verband het beginsel van de rechtsverwerking bij niet-handhaving van de wet. Zoals in het driejarenbeleid van rechtsverwerking sprake is, indien niet binnen drie jaar een definitieve beslissing op een aanvraag tot stand is gekomen, is ook ten aanzien van witte illegalen na zekere tijd sprake van rechtsverwerking. Een periode van zes jaren is in dit verband alleszins redelijk; niet als verblijfscriterium voor de vreemdeling, maar als maximale periode waarbinnen de overheid nog tot uitzetting had kunnen overgaan. Anders dan in het driejarenbeleid is immers geen sprake van een aanvraag van de vreemdeling. De witte illegaal is slechts bij de overheid bekend door zijn premie- en belastingafdrachten. De overheid komt dan ook een langere periode toe om door middel van uitzetting de Vreemdelingenwet te handhaven. Maar na zes jaar heeft zij dat recht verspeeld.

Het beginsel van rechtsverwerking is reeds lang als algemeen beginsel in het bestuursrecht erkend. Al in 1975 hebben Scheltema en Konijnenbelt aandacht gevraagd voor de rechtsverwerking in het administratieve recht. Er zijn goede argumenten om aan te nemen dat de witte illegalenregeling pas kwam op een moment waarop het recht op uitzetting vanwege het jarenlange gedogen al betwistbaar was. Die regeling en de toepassing ervan behoort alsnog aan dit beginsel te worden getoetst.

Wellicht dat een uitweg uit de impasse kan worden gevonden. Uiteindelijk zou dit kunnen leiden tot een algemeen pardon voor de hele groep, waarvoor te meer reden is nu door de geautomatiseerde koppeling van alle gegevens geen nieuwe witte illegalen meer kunnen ontstaan.

P. de Haan, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout zijn respectievelijk emeritus hoogleraar bestuursrecht aan de TU Delft en de VU Amsterdam, hoogleraar bestuursrecht in Leiden en hoogleraar migratierecht in Nijmegen.