Het sociale belang van een bedrijfstakpensioenfonds

Verzekeraars lopen al jaren te hoop tegen de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen. Deze verplichte fondsen snoepen een groot deel van de lucratieve verzekeringsmarkt weg. Verzekeraars bepleiten dat de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen strijdig zijn met het Europese mededingingsrecht. In een aantal procedures dat over deze problematiek bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg aanhangig is, heeft advocaat-generaal Jacobs op 28 januari jl. een opinie aan het Hof afgegeven. Jacobs komt tot een genuanceerd oordeel: de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen vallen onder het mededingingsrecht, maar zijn daar waarschijnlijk niet mee in strijd.

Op verzoek van de sociale partners in een bedrijfstak kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds bindend opleggen voor alle werknemers die in een bepaalde bedrijfstak werkzaam zijn. Binnen de bedrijfstak komt dan in wezen een wettelijke pensioenplicht tot stand. Om het in economische termen uit te drukken: het bedrijfspensioenfonds is monopolist op het punt van de pensioenregeling.

Werkgevers hebben dan ook geen keuzevrijheid meer om desgewenst binnen de onderneming een eigen pensioenregeling op te zetten. Hooguit zou dat kunnen als een zogenaamde excedent-regeling, dus als een aanvulling op het bedrijfstakpensioen. Weliswaar kan het bedrijfspensioenfonds zelf op verzoek van een werkgever of werknemer ontheffing (vrijstelling) van de verplichte deelneming verlenen, maar dit is toch niet meer dan een uitzondering op de hoofdregel van verplichte aansluiting.

Het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is in Nederland wijdvertakt. Er zijn bijna 70 van deze fondsen en daarin zitten zo'n kleine drie miljoen werknemers. Het gaat dus om een grote markt en grote financiële belangen. Waar overal steeds meer de roep om concurrentie en vrijemarktwerking klinkt, lijkt het op het eerste gezicht vreemd dat voor de pensioenen de markt nog zo wordt beheerst door een monopolist. En dan gaat het nog om een door de overheid opgelegd monopolie ook. Toch functioneren de bedrijfstakpensioenfondsen al jarenlang op een in de Nederlandse samenleving ijzersterk fundament: solidariteit. De verplichte deelneming heeft een tegenhanger in het feit dat het bedrijfstakpensioenfonds alle werknemers `ongezien' accepteert, ja: moet accepteren.

Deze acceptatieplicht bestaat bij verzekeraars uiteraard niet, want verzekeraars hoeven geen verzekeringscontract aan te gaan als zij dat niet willen. De acceptatieplicht is voor de bedrijfstakpensioenfondsen tegelijkertijd de reden om de deelnemingsplicht overeind te houden. Indien er keuzevrijheid is om al dan niet bij het bedrijfstakpensioenfonds aangesloten te zijn, bestaat het gevaar dat `goede' risico's zich van het bedrijfstakpensioenfonds afwenden, met alle nadelige gevolgen daarvan.

Het is in dit ingewikkelde krachtenveld dat het Europese Hof van Justitie de vraag voorgelegd heeft gekregen of de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen niet als een door artikel 85 van het EG-Verdrag verboden de mededinging beperkende maatregel moet worden gezien. Ook is de vraag aan de orde of bedrijfstakpensioenfondsen niet misbruik van hun machtspositie maken. De bedrijfstakpensioenfondsen stellen in de procedure dat zij überhaupt niets met het mededingingsrecht te maken hebben, omdat zij niet als een onderneming kunnen worden beschouwd. Ze zouden louter als sociale instellingen zijn te beschouwen, die blijkens rechtspraak van het Europese Hof buiten het mededingingsrecht vallen. Deze opvatting deelt de advocaat-generaal niet en hij kwalificeert ze als ondernemingen.

Deze belangrijke vaststelling betekent nog niet automatisch dat de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen in strijd komen met het Europese recht. De pensioenfondsen hebben namelijk bepleit dat zij een dienst van `algemeen economisch belang' uitvoeren, als bedoeld in artikel 90 van het EG-Verdrag. De verplichtstelling is volgens de pensioenfondsen noodzakelijk om deze `dienst' (de solidaire pensioenregeling) te kunnen blijven aanbieden. In dat geval kan de verplichtstelling binnen het EG-Verdrag toelaatbaar zijn. De advocaat-generaal nu stelt dat de verplichte bedrijfstakpensioenfondsen alleen maar dan in strijd handelen met het Europese recht indien zij evident niet aan de marktvraag kunnen voldoen, en indien afschaffing van de verplichtstelling de aan het fonds toebedeelde taak van algemeen belang zou frustreren.

Wat de marktvraag betreft is hier ogenschijnlijk geen situatie van het niet aan de vraag kunnen voldoen, omdat pensioenfondsen juist alle werknemers accepteren. Toch moet hier verder gekeken worden. In de procedure was namelijk door de werkgevers en verzekeraars bepleit dat de bedrijfstakpensioenfondsen een uniforme pensioenregeling uitvoeren, terwijl de werkgevers nu juist in de markt zouden vragen om gedifferentieerde pensioenregelingen, afgestemd op de eigen behoeften van de onderneming. Het is niet eenvoudig dit zuiver te beoordelen omdat het bedrijfstakpensioenfondsen, juist met het oog op een evenwichtige marktverdeling ten opzichte van verzekeringsmaatschappijen, niet is toegestaan bepaalde individuele verzekeringsproducten te verkopen.

Binnen het gebied van de verplichte pensioenregeling lijkt er echter geen reden om aan te nemen dat de pensioenfondsen niet aan de vraag kunnen voldoen. Daarnaast blijft overeind staan dat afschaffing van de verplichtstelling het einde van het solidariteitssysteem betekent. Waar dat vervolgens eindigt en of er inderdaad een leegloop van bedrijfstakpensioenfondsen komt, kan niemand met zekerheid zeggen. Het sociale belang van de drie miljoen werknemers bij een goed bedrijfstakpensioenfonds zou evenwel moeten beletten om de proef hier op de som te nemen.

Prof.dr. E. Lutjens is hoogleraar Pensioenrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat te Amsterdam. Hij is in de procedures bij het Europese Hof als advocaat opgetreden voor de bedrijfspensioenfondsen.

    • Prof. Dr. E. Lutjens