Porno is geen kunst; Justitie buigt zich over kinderporno en erotica

De Hoge Raad is onverbiddelijk en de Tweede Kamer is het daarmee eens: het privébezit van een enkel stuk kinderporno is al strafbaar. Wat betekent dit voor de bezitter van kindererotica met kunstzinnige pretenties?

Op 6 april 1995 beleefde de toenmalige minister van Justitie Sorgdrager moeilijke momenten in de Tweede Kamer. Aan de orde was een omstreden voorstel van haar voorganger Hirsch Ballin om de strafwet aan te scherpen op het punt van kinderporno. Voortaan zou iedereen die kinderporno in voorraad had, strafbaar zijn - ongeacht de vraag of daaraan commerciële motieven ten grondslag liggen dan wel pure privédoeleinden. Dat laatste ging wel erg ver, vond de Raad van State in zijn advies over het wetsvoorstel. Seks behoort immers tot het privédomein.

De strafwet dient consideratie te hebben met de persoonlijke levenssfeer, vond zelfs de eigen partij van Hirsch Ballin, het CDA. En dus probeerden verschillende afgevaardigden bij de plenaire behandeling de strenge wetstekst te nuanceren. Sorgdragers partijgenoot Boris Dittrich verklaarde “dat een particulier die voor eigen gebruik een exemplaar van een verboden afbeelding in zijn bezit heeft zoveel mogelijk buiten schot moet blijven”. Daar kon de minister een heel eind in meegaan. Zij betoogde dat de term “in voorraad hebben” in de nieuwe wetsbepaling niet slaat op “het privébezit van een enkele afbeelding. Het begrip heeft een externe connotatie, het heeft ook een zekere pluraliteit in zich”.

Op 21 april van dit jaar werd het redelijk alternatief van de bewindsvrouw echter ruw verstoord door de Hoge Raad. Het hoogste rechtscollege verklaarde geen boodschap te hebben aan het subtiele ministeriële vertoog over 'een zekere pluraliteit'. In de Eerste Kamer had de regering zich trouwens weer anders uitgelaten. De letterlijke wetstekst maakt één enkel plaatje voor privébezit strafbaar, aldus de Hoge Raad. Daarmee was - in het belang van de rechtszekerheid - de kous af.

De Tweede Kamer sputterde vorige week nog wat na. In het kielzog van de Zandvoortse kinderporno-affaire die in de zomer voor zoveel commotie zorgde, legden de afgevaardigden zich echter neer bij het strenge oordeel van de Hoge Raad. Kinderporno is een categorie apart door het grote risico dat de productie gepaard gaat met vormen van kindermishandeling. De consument heeft recht op zijn eigen levenssfeer, maar hij is uiteindelijk wél medeverantwoordelijk voor het aanbod - en dus de productie. Dat was vijf jaar geleden in Duitsland reeds een belangrijk motief om het enkele bezit van kinderporno onder de strafwet te brengen.

Toch is het uit justitieel oogpunt zeer de vraag of de beslissing van de Hoge Raad wel zo wijs was. De top van het Openbaar Ministerie waarschuwt dat toenemende repressie de kans op perverse relaties vergroot. Aanpak van de consument is veelal slechts een middel en niet het doel, waarschuwde Dittrich deze zomer nog in de Provinciale Zeeuwse Courant: het is immers begonnen om de handel, de netwerken en vooral de producenten. Dat onderscheid valt in de letter van de wet, waaraan de Hoge Raad zoveel belang hecht, niet terug te vinden, het hangt af van het wijs beleid van politie en justitie.

Moeten zelfs kunstverzamelaars zich nu ook zorgen maken? Kunstbezit heeft bijna per defintie een exclusief element, de afwezigheid van een zekere pluraliteit. Maar dat baat na de uitspraak van de Hoge Raad juist niet meer. Kunst hoeft natuurlijk niet ontleend te zijn aan de werkelijkheid van kindermisbruik, het kan ook fictie zijn. De Tweede Kamer vroeg op 6 april 1995 of ook het bezit van “virtuele kinderporno” onder de nieuwe wet zou vallen. Het antwoord van Sorgdrager: “Wanneer er een levensechte animatie is gemaakt, hoeft dat niet strafbaar te zijn mits er geen kind bij betrokken is geweest.”

Aanstoot

De Hoge Raad heeft zich over deze stelling van de minister nog niet uitgesproken. Het is echter de vraag of hij wél overeind bljft. Fictie kan wel degelijk aanstootgevend zijn, zo is gebleken in een reeks strafzaken door de jaren heen. “Kunstenaars zijn zeker niet immuun”, verklaarde het Europese Hof voor de Mensenrechten tien jaar geleden nog in het geval van de Zwitserse schilder Felix Müller. Die kwam op tegen de inbeslagneming van een van zijn werken op een tentoonstelling in Freiburg, dat grote verontwaardiging bij bezoekers had gewekt. “In het algemeen dienen politie en justitie zich te onthouden van optreden dat kunstzinnige expressie onnodig belemmert”, suste echter een vorige minister van Justitie in 1987.

Dat was naar aanleiding van een inval bij de Amsterdamse galerie Intermale waarbij naaktfoto's van de Amerikaanse fotograaf Don Mader in beslag werden genomen. Het werd een cause célèbre. Waar bleek het misbruik van de afgebeelde jongens uit? Op de geïllustreerde versie van het vonnis die het vakblad Mediaforum afdrukte, lagen ze er redelijk rustig bij. Enkel bloot is niet strafbaar, zo luidt een justitiële vuistregel. Toch ging de rechtbank over tot veroordeling vanwege het “prikkelend” effect op eventuele liefhebbers. Dit vonnis werd in hoger beroep vernietigd. Het criterium van het prikkelende effect was echter afkomstig van de Hoge Raad zelf, die het dus ieder moment weer uit de kast kan halen.

In het algemeen hanteert de politie een onderscheid tussen echte kinderporno en 'kindererotica'. De tweede categorie geldt niet als strafwaardig. Een werkgroep van kinderpornobestrijders deed vorige maand nu net de aanbeveling daar verandering in te brengen. Zij pleitte voor huiszoeking over de hele linie. De nieuwe minister van Justitie Benk Korthals nam het rapport welwillend in ontvangst.

De vraag is dan ook weer actueel of het strafrecht niet ruimte moet laten voor een exceptio artis et scientiae, een uitzondering voor werken van kunst en wetenschap. De filosoof George Steiner heeft in een geruchtmakend essay uit 1990 deze uitzondering beargumenteerd vanuit het fundamentele verschil tussen kunst en pornografie. Pornografie doodt de verbeelding en reduceert de mens tot één aspect, terwijl ware kunst juist principieel meerduidig is.

Kunst met een grote k kan niet onzedelijk zijn en pornografie is geen kunst. Dat was voor de oorlog in Duitsland ook de stelling van het Reichsgericht: de articiteit kan het seksuele zo sublimeren dat het tot onderdeel van de kunstzinnige expressie wordt. Het naoorlogse Duitsland heeft deze leer overgenomen. Maar juist in het geval van kinderporno is daar inmiddels erkend dat de kunstvrijheid niettemin dient te worden afgewogen tegen het belang van de jeugdbescherming, signaleerde Aernout J. Nieuwenhuis vorig jaar in een proefschrift over de grenzen van de uitingsvrijheid.

Thorbecke

In zijn proefschrift Pornografie en strafrecht (1972) ontkende de huidige Amsterdamse hoogleraar strafrecht Tom Schalken niet dat kunst de zinnen kan prikkelen. Hij vond echter dat “de strafwaardigheid van het aanstoot geven door het hogere belang van de kunst dient te worden opgeheven. Kunst is een zodanige expressievorm, waaraan de meest elementaire menselijke vrijheid ten grondslag ligt, dat elke beperking, zelfs in dubio, nimmer opweegt tegen een mogelijke kwetsing van eens anders eerbaarheidsgevoel (de rechter spreekt toch nog altijd een prognostisch oordeel uit).”

Aan deze benadering is een ogenschijnlijk onoverkomelijk bezwaar verbonden: hoe zou de rechter kunnen uitmaken wat wel of geen kunst is? Het recht biedt geen onderscheidend criterium tussen kunst en andere uitingen, betoogde de staatsrechtsgeleerde en latere staatsraad J. van der Hoeven in 1969. En inderdaad, waarschuwde de grote Thorbecke al niet dat de staat zich verre moet houden van een oordeel over de kunsten?

Toch is er een precedent voor de rechter als kunstrecensent, zo blijkt uit een verhandeling van de emeritus hoogleraar H. Cohen Jehoram uit 1995. Zijn vak is het auteursrecht, dat een speciale bescherming biedt aan werken van letterkunde, wetenschap of kunst. Dan zal de rechter toch moeten vaststellen wat kunst is, ook al is dit - zoals de regering in het begin van deze eeuw toegaf - “eene zaak van persoonlijke appreciatie”. De rechter heeft dit dilemma opgelost door het kunstkarakter van beschermde werken terug te brengen tot het vereiste van een “oorspronkelijke” vormgeving.

Dat geldt echter alleen voor de economische kant van het auteursrecht. Als het gaat om de immateriële bescherming van de kunstenaar (bijvoorbeeld wijzigingen in bouwwerken of parodieën) dan is het “esthetisch criterium” wel degelijk auteursrechtelijk relevant, betoogde Cohen Jehoram. Waarom dan ook niet in het strafrecht?

Een test case dient zich reeds aan: bij de artoteek van Schiedam werden onlangs oude fotocollages van Joop Schafthuizen - “een groot kunstenaar” volgens zijn partner Gerard Reve - in beslag genomen. Verdenking: kinderporno.