De aspiraties van de samenleving; Curieus

De grondwet is onder juristen niet onomstreden. Staat er niet te veel in en is het niet vreemd dat het de rechter verboden is andere wetten aan de grondwet te toetsen? Twee staatsrechtsgeleerden geven hun mening: prof. A.J.M. Kortmann, hoogleraar staatsrecht en algemene staatsleer aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en prof. A.W. Heringa, hoogleraar Nederlands vergelijkend staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Maastricht.

HERINGA: “In 1983, toen ik net was afgestudeerd, raakte ik gecharmeerd van de grondwet. Ik vond het een fascinerend document, omdat je zou veronderstellen dat het hele Nederlandse staatsbestel aan de grondwet ontspruit. Wat mij verbaasde was dat dat op een aantal essentiële onderdelen niet zo blijkt te zijn.

“Het beeld van de grondwet is dat het gezag bij regering en Staten-Generaal ligt. Voor een deel is dat waar, maar voor een deel is de wetgever ook onderworpen aan besluitvorming uit Brussel. Daarover vind je in de grondwet helemaal niets terug en dat vind ik curieus.

“We zouden wel eens wat vaker de vraag mogen stellen: willen we doorgaan met het afstaan van bevoegdheden aan een instelling die inherent niet-democratisch is? Ik vind de manier waarop er nu voortdurend bevoegdheden aan Europa worden afgestaan ongecontroleerd en niet fraai. In de negentiende eeuw hebben we de overwinning van het parlementaire stelsel bevochten op de macht van de koning. Nu geven we dit stelsel op een aantal terreinen op en hevelen dat over naar Brussel, zonder dat daarvoor eenzelfde vorm van democratie of representatie in de plaats komt.

“Volgens mij moet je om de grondwet te actualiseren het toetsingsrecht invoeren. De rechter moet in beginsel de mogelijkheid krijgen besluiten van het parlement te toetsen. Volgens mij zijn er twee belangrijke factoren waarom dat nog steeds niet is gebeurd. Bij een aantal politieke groeperingen, en dan denk ik vooral aan de sociaal-democraten, leeft van oudsher de gedachte dat de rechter elitair is. De bevoegdheid hoort bij het parlement te liggen en dankzij het algemeen kiesrecht kon het volk zijn zegje doen. Daar hoort zo'n rechter dan niet nog eens ongecontroleerd doorheen te banjeren.

“Een tweede factor zijn volgens mij de ervaringen die men een jaar of tien geleden heeft opgedaan met een rechter die met verdragsbepalingen in de hand wetgeving terzijde schoof. Zo bepaalde de rechter dat op grond van het gelijkheidsbeginsel ook weduwnaars recht hadden op een uitkering op grond van de Weduwen- en Wezenwet. Dat heeft natuurlijk geld gekost.

“Ik zou het geen bijzonder vergaand voorstel vinden om de grondrechten uit de grondwet te schrappen. Hoewel, misschien gooi je dan meer weg dan je zou willen. Hier in Heerlen hadden we een zaak over de tippelzone. De gemeente had een plek aangewezen, maar de buurt heeft dat feitelijk geblokkeerd. Vervolgens hebben B en W besloten dat er nergens in Heerlen meer getippeld mocht worden. Toen is een prostituee naar de rechter gestapt en heeft zich erover beklaagd dat dit in strijd was met haar vrijheid van arbeidskeuze. Zij kon haar beroep niet meer uitoefenen. Dat is met een beroep op de grondwet door de rechter gehonoreerd. Met een verdragsbepaling zou de rechter het veel lastiger gehad hebben om dat te zeggen.

“Ik vind het belangrijk dat ook sociale grondrechten een plaats in de grondwet hebben. In de eerste plaats vind ik klassieke en sociale grondrechten niet goed van elkaar te scheiden.

“Ten tweede vind ik het belangrijk in een grondwet te laten zien wat je aspiraties zijn, wat voor soort samenleving wij willen hebben. Wel had ik de sociale grondrechten graag als wat hardere aspiraties geformuleerd gezien.

“De Nederlandse grondwet leent zich minder goed voor een praktijk waarin de rechter de sociale grondrechten uit de klassieke grondrechten afleidt, omdat de bewoordingen uiterst precies zijn. Aan de andere kant heeft de Hoge Raad eens gezegd dat alle grondrechten uitgaan van het individu. Dat betekent dat aan de grondrechten een recht op je erkenning als persoon ten grondslag ligt. Daaruit heeft de Hoge Raad het recht afgeleid om je afstamming te kennen. Kinderen kunnen naar de rechter gaan en hun moeder of de voogdij-instelling dwingen te zeggen wie hun vader is, behoudens zwaarwegende persoonlijke omstandigheden.

“Ik geloof er niet in dat we op een rechterstaat afstevenen. In het algemeen is de rechter erg terughoudend. Soms zelfs té. Per 1 januari is het nieuwe naamrecht in werking getreden, maar tien jaar geleden werd al een zaak voorgelegd aan de Hoge Raad, die ze naar mijn idee best hadden kunnen oplossen. Het ging om een man en een vrouw die niet waren getrouwd en de kinderen de naam van de moeder wilden geven. Daarbij wilde de vader de kinderen ook erkennen en destijds betekende erkenning dat de kinderen automatisch de naam van de vader zouden krijgen. 'Jullie hebben gelijk', zei de Hoge Raad. 'Dit is ongelijke behandeling en in strijd met internationale verdragen, maar als rechter ben ik niet geëquipeerd om te kiezen. Dus ik zeg alleen dat dit niet mag en dat de wetgever de zaak moet oplossen'. Ik vind dat de Hoge Raad een beslissing had moeten nemen en de kinderen de naam van de moeder had moeten geven.

“De rechter moet ook oog hebben voor het samenspel met de wetgever. Over Pikmeer zei de Hoge Raad aanvankelijk dat overheden niet strafrechtelijk aansprakelijk waren voor milieudelicten. Daarna zei de Hoge Raad 'ach misschien hebben we wel erg weinig oog voor bepaalde belangen gehad, dus laten we de jurisprudentie maar een beetje bijstellen'. Die relatie tussen rechter en wetgever vind ik eigenlijk heel mooi.”