Nieuwe Elektriciteitswet; vráágt om problemen

Volgende week stemt de Tweede Kamer over de nieuwe Elektriciteitswet van minister Wijers (Economische Zaken) die de structuur van de stroomvoorziening drastisch verandert. Leigh Hancher en Steef Bartman menen dat de Kamer zich ernstig moet bezinnen op de vraag of het wel wenselijk is het stelsel van Wijers in te voeren.

Minister Wijers voert in zijn voorstel voor een nieuwe Elektriciteitswet een radicale verandering in de structuur van de Nederlandse stroomvoorziening door, waarmee hij tegemoet wil komen aan de Europese richtlijn voor liberalisering (vrijmaking) van dit belangrijke deel van de gemeenschappelijke energiemarkt.

Wijers koestert hierbij ambitieuze doelstellingen. Hij breekt het traditionele stelsel van nutsbedrijven met natuurlijke monopolies open, introduceert marktwerking en concurrentie. De productie van elektriciteit wordt volledig vrij en de minister doet toch zijn uiterste best om de zegeningen van het openbare voorzieningssysteem dat in decennia is opgebouwd, te behouden. In de memorie van toelichting wordt het nieuwe stelsel aldus samengevat: Individuele vragers en aanbieders op de elektriciteitsmarkt krijgen geleidelijk meer keuzevrijheid binnen een raamwerk van regels dat gericht is op het betrouwbaar, duurzaam en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening.

Meer keuzevrijheid betekent concurrentie op een tot dusverre grotendeels gesloten markt, waarvan in het begin vooral de grootste afnemers (industrie) gaan profiteren. Zij kunnen de energiekosten voor hun productie belangrijk drukken door de voordeligste aanbieder te kiezen, eventueel in het buitenland. Na verloop van enige jaren kan ook de middengroep van bedrijven het voordeel (lagere tarieven) opstrijken. De kleinverbruikers (huishoudens en de kleinste ondernemers) blijven het langst beschermd en worden in 2007 'vrije' klanten.

Betrouwbaar en doelmatig betekent zekerheid bij de levering van stroom - waarin Nederland een koppositie inneemt - tegen de laagst mogelijke prijs - waarin Nederland tot de koplopers in West-Europa behoort. En duurzaam betekent in dit verband zo milieuvriendelijk mogelijk, waarin Nederland ook vooroploopt, en met een zo groot mogelijke bijdrage van duurzame bronnen (zon-, wind-, waterkracht, biomassa, etc) - waarin Nederland achterloopt.

Maar het wetsvoorstel vertoont een wat halfslachtig karakter. Aan de ene kant gaan de voorgestelde liberalisering en privatisering in tempo en omvang verder dan wat de Europese richtlijn voorschrijft. Anderzijds wil de minister voorzieningen om nog enige overheidsinvloed te behouden, waarvan men kan voorspellen dat ze niet werkbaar zullen zijn.

De naderende verkiezingen hebben de minister en de paarse coalitie aangezet tot haastige spoed om de goedkeuring van beide Kamers der Staten-Generaal voor het wetsontwerp nog vóór 6 mei binnen te slepen. Die haast is slecht. Ze leidt er toe dat Nederland niet het beste stelsel krijgt dat het verdient en dat binnen de verplichtingen van de Europese richtlijn mogelijk is. We baseren ons op een vergelijkende analyse van de rechtssystemen die in andere landen gelden, waar reeds ervaring met vrijmaking van deze markt is opgedaan.

Ernstige twijfel hebben wij over het systeem van de minister om de onafhankelijkheid van de netbeheerders te waarborgen. Die onafhankelijkheid is een kernpunt bij liberalisering: zij moet echte concurrentie zonder belemmeringen garanderen. Wijers kiest de NV of BV als rechtsvorm voor de netbeheerder, maar de huidige neteigenaren (producenten en distributiebedrijven) kunnen als houdstermaatschappij blijven functioneren. Vanuit een oogpunt van machtsconcentratie is dit vragen om moeilijkheden. Essentieel voor elk concern is immers de centrale leiding die daarbinnen werkelijk wordt uitgeoefend. Een pakket aan voorzieningen in de wet moet die mogelijke invloed beperken. Onder meer publicatie van een jaarlijks overzicht van transacties door de netbeheerder verricht met verbonden vennootschappen, waaruit eventueel bevoordeling moet blijken. Een hiermee vergelijkbare regeling in het Duitse vennootschapsrecht (Abhängigkeitsbericht) wordt echter algemeen als weinig effectief beoordeeld. Bovendien beogen de onafhankelijkheidswaarborgen in Wijers' wet dat een netbeheerder nooit tot een 'groep' (concern) in wettelijke zin zal kunnen behoren. Voorzover de wet het heeft over 'groepsmaatschappijen' hangen de betreffende antibevoordelingsvoorzieningen dan ook in de lucht.

De activiteiten van de netbeheerder (doelmatig transport) vertegenwoordigen een essentieel collectief belang, maar ze hebben geen zelfstandige economische betekenis. Ze vormen het verlengstuk van de productie en levering aan klanten. Het ligt daarom meer voor de hand hier de coöperatie als rechtsvorm te kiezen. Daarin kan elk lid in beginsel één stem uitoefenen. Anders dan bij de NV of BV is hier niet de wet van het economisch belang (aandelenbezit) op voorhand doorslaggevend.

Grote twijfel hebben wij ook over de door Wijers voorgestelde overgangsregeling voor een beperking in de verhandelbaarheid van de aandelen in de netbeheerders, tot het jaar 2002. De regeling komt erop neer dat in die periode de aandelen alleen aan Nederlandse publieke partijen mogen worden verkocht. Die beperking staat niet alleen op gespannen voet met het Europees recht. Ook wordt een vergelijkbare nationaliteitseis voor het aandeelhouderschap als ontoelaaatbaar gekenmerkt in de 'Departementale Richtlijnen' van het ministerie van Justitie voor de toetsing van statuten van vennootschappen.

De minister wil ook een bevoegdheid om import van elektriciteit te verbieden uit landen waar voor Nederlandse energiebedrijven niet dezelfde mogelijkheid bestaat om te exporteren (wederkerigheid). Wijers staat positief tegenover een amendement van het Kamerlid Lansink (CDA) met als uitgangspunt dat de invoer van elektriciteit in principe wordt verboden als er geen sprake is van wederkerigheid. Om een ontheffing bij de minister van dat verbod te krijgen moet de afnemer aantonen dat deze import het evenwicht tussen de lidstaten bij het openstellen van de elektriciteitsmarkt in de EU niet verstoort. Wijers wil een verbod als de aanvrager meer dan 25 procent van zijn stroomafzet in Nederland wil importeren.

Op zijn minst is het twijfelachtig of die bevoegdheid van de minister in overeenstemming is met het Europees recht. Volgens het EG-verdrag moet immers een nationale overheid die een beperking aanbrengt in het vrije verkeer van goederen en diensten aantonen dat die beperking noodzakelijk en proportioneel is. De minister riskeert hier grote problemen met het Europese Hof dat in een recent arrest heeft bevestigd dat de bewijslast voor een importbeperkende maatregel geheel bij de lidstaat in kwestie zelf ligt.

Pikant is ook de impact van het amendement-Lansink voor het binnenkort op te richten Grootschalig Productiebedrijf voor elektriciteit (GPB), dat de nu bestaande importcontracten zal overnemen. De reeds dominante marktpositie van het GPB die al problematisch is uit mededingingsoogpunt, zal er nog door worden versterkt terwijl concurrenten moeten aantonen dat hun poging tot import niet meer dan 25 procent van hun verbruik of afzet in Nederland dekt. En dit terwijl die 25 procent in de Europese richtlijn juist als een minimale opening van de markt is bedoeld.

De wederkerigheidsregel in het wetsvoorstel lijkt bovendien ongerijmd, omdat Wijers tegelijkertijd de concurrentie wil bevorderen door ruim baan te geven aan een op te richten Elektriciteitsbeurs in Nederland. Ervaring in andere landen wijst erop dat, ongeacht hoe complex en verfijnd wederkerigheidsbepalingen ook zijn, deze spoedig onhanteerbaar worden op het moment dat elektriciteit werkelijk vrij verhandelbaar wordt.

    • Leigh Hancher
    • Prof. L. Hancher
    • Mr. S.M. Bartman
    • Gespecialiseerd in het Europees Energierecht
    • Gespecialiseerd in het Concernrecht
    • Steef Bartman