Op de elektronische snelweg ontbreekt het briefgeheim

De Tweede Kamer behandelt deze week de nieuwe telecommunicatiewet. Door de komst van de elektronische snelweg liggen het brief- en telefoongeheim onder vuur. Burgers moeten vertrouwen kunnen hebben in de vrije en ongestoorde mogelijkheden van communicatie, stelt E.J. Dommering.

Er is de afgelopen jaren veel gesproken over de elektronische snelweg. De utopistische verwachtingen beginnen steeds meer plaats te maken voor reserves. Op dit moment heeft het nieuwe medium ervoor gezorgd dat het brief- en telefoongeheim in de vuurlinie zijn komen te liggen: bij de Tweede Kamer zijn twee wetsontwerpen aanhangig die de bestaande bescherming zullen verminderen. Het gaat om een voorstel tot wijziging van artikel 13 van de Grondwet en de algehele herziening van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen.

Een democratische samenleving kenmerkt zich door een vrije openbare- en privé-communicatie. De laatste wordt, afgezien van de algemene bescherming van de privacy, beschermd door artikel 13 van de Grondwet dat het brief- en telefoongeheim regelt. Alles wat in de vorm van een brief of een gesprek aan de post of de telefoon wordt toevertrouwd, behoort zonder interventie van de transporteur of de overheid te worden overgebracht aan de geadresseerde. Alleen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek mag op last van de rechter een uitzondering op dit beginsel worden gemaakt. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, wiens uitspraken bindend zijn in Nederland, stelt strenge eisen aan de proportionaliteit, de noodzaak van die uitzondering en de precisie van de wettelijks norm waarop zij wordt gebaseerd. Voor de BVD (en andere veiligheidsdiensten) is deze sterke bescherming een lastige hindernis. In 1983 is bij de toenmalige wijziging van de Grondwet in het belang van de veiligheidsdiensten een poging ondernomen de noodzaak van rechterlijk toezicht bij het toepassen van de uitzondering uit het artikel te verwijderen. Dat is dankzij de oppositie vanuit de Tweede Kamer niet gelukt voor het briefgeheim. Mede door de tijdsdruk en de verwarde Kamerdiscussie is het voor het telefoongeheim minder goed afgelopen. Zeker in het licht van de latere jurisprudentie van het Europese Hof, kan wat dit laatste betreft van een historische vergissing worden gesproken.

In de zomer van vorig jaar werd iedereen verrast door een voorstel tot wijziging van artikel 13. De regering achtte het noodzakelijk het artikel aan de elektronische snelweg aan te passen. Het moest daarom 'mediumonafhankelijk' worden geformuleerd: alle vertrouwelijke communicatie, ongeacht het medium (dus ook het gewone gesprek) zou er voortaan onder moeten vallen, Opnieuw schrapte de regering over de hele linie de eis van rechterlijke controle. Opnieuw was het belang van het ongestoord functioneren van de veiligheidsdiensten een belangrijke drijfveer. De toelichting op het begrip 'vertrouwelijk' hield in dat alleen beveiligde boodschappen er onder zouden vallen, zodat het er op leek dat de regering de gemakkelijk te onderscheppen fax en de e-mailboodschap buiten de grondwettelijke bescherming wilde plaatsten. Wat gepresenteerd werd als een aanpassing van de Grondwet aan de nieuwe ontwikkelingen was - welbeschouwd - een stap terug. De regering heeft, na Kamerbrede kritiek, eind vorig jaar in een uitvoerige nota die binnenkort op de agenda van de Kamer staat, gereageerd. Het zou helemaal niet de bedoeling zijn communicatie via nieuwe media (zoals de fax en de e-mail) niet te beschermen. De eis van het rechterlijk toezicht werd weer in het artikel opgenomen. Hoewel het verheugend is dat de regering zich de kritiek ter harte heeft genomen en ook de fout uit 1983 wil herstellen (de verschillende behandeling van het brief- en telefoongeheim), heeft het de reserves tegen het voorstel niet kunnen wegnemen. Het Nederlandse Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) heeft er in een reactie terecht op gewezen dat een wettelijke term (de term 'vertrouwelijk') die zoveel twijfel oproept geen afdoende bescherming verschaft. Dat blijkt ook uit de nadere toelichting van de regering: het is de bedoeling dat alle communicatie over het openbare telefoonnet en al het briefverkeer, net als vroeger, beschermd is. Dat staat echter niet meer in de tekst, terwijl uit de verdere toelichting blijkt dat de regering blijft vasthouden aan de eis dat de communicatie beveiligd moet zijn om voor bescherming in aanmerking te komen. Waarom niet in de wet gezet: het briefgeheim, het telefoongeheim en elke daarmee vergelijkbare elektronische communicatie, zijn onschendbaar. De algemene uitzondering die de regering wil handhaven ten behoeve van de veiligheidsdiensten (daar was het tenslotte om begonnen) blijft Europeesrechtelijk aanvechtbaar.

Het brief- en het telefoongeheim moeten niet alleen tegen de overheid maar ook tegen de transporteur worden beschermd. Toen wij nog staatsmonopolies voor post en telecommunicatie kenden was dat geen probleem: de staat legde de verplichting die hijzelf heeft op aan de staatsbedrijven. Bij de privatisering en liberalisering wordt dat problematisch. Dat betekent dat een Telecommunicatiewet (om mij daartoe te beperken) die een regeling voor de geliberaliseerde elektronische snelweg wil geven, oog voor dat onderwerp zou moeten hebben. Opnieuw zien wij dat het nieuwe medium de overheid eerder inspireert tot maatregelen van openbare orde dan tot die welke aan grondrechten in de nieuwe media dezelfde bescherming geven als in de oude media. De nieuwe Telecommunicatiewet bevat een heel hoofdstuk dat handelt over de verplichtingen van een exploitant van openbare telecommunicatienetten deze voor de overheid aftapbaar te maken, maar het hoofdstuk waarin de grondwettelijk waarborgen voor het telefoongeheim worden vertaald naar de praktijk, ontbreekt geheel.

De vrije toegankelijkheid van de elektronische snelweg staat of valt met het vertrouwen dat de burgers hebben in de vrije en ongestoorde mogelijkheden van communicatie die zij daar zullen vinden. Dát, en niet de openbare orde en veiligheid, zou de eerste zorg van de overheid moeten zijn.