Afremmen marktwerking on-Europees

Publieke organisaties moeten commerciële activiteiten afstoten, zo luidt een recent advies. Maar dat gaat voorbij aan de Europese context, betoogt Hendrik Jan de Ru.

De werkgroep Markt en Overheid, onder voorzitterschap van prof.mr. M.J. Cohen, wil (semi-)overheidsorganisaties verplichten hun nevenactiviteiten geheel af te stoten. Dit om concurrentievervalsing tegen te gaan. Aanleiding voor de instelling van de werkgroep was een aantal klachten uit het bedrijfsleven. Hoewel de werkgroep niet heeft onderzocht of de klachten gegrond waren, is haar oordeel streng en rigoureus. Markt en overheid zouden niet in één organisatie thuis horen.

Het afstoten van nevenactiviteiten is echter erger dan de kwaal, vooral in een Europese markt waar buitenlandse overheidsorganisaties door hun nationale overheid niet worden gedwongen marktactiviteiten geheel af te stoten. De werkgroep gaat volledig voorbij aan dit Europese en internationale krachtenveld. Zo ontstaan problemen voor sectoren waarin internationalisering, privatisering en marktwerking sleutelwoorden zijn. Daar zijn de 'publieke taken' juist op drift. Meestal gaat de introductie van marktwerking gepaard met een intensivering van regelgeving voor een overgangsperiode. Het gaat dan vaak om gedragsregels die de verschillen met particuliere ondernemingen moeten weghalen, zoals btw-plicht, vennootschapsbelasting, mededingingsrecht en toezichtsregels.

Verplichte afstoting van nevenactiviteiten doet zo afbreuk aan de ontwikkeling van een internationaal gezien sterke uitgangspositie voor dergelijke organisaties. Neem de energiedistributiebedrijven. Mede op aandrang van de overheid richten deze zich op nieuwe activiteiten als telecommunicatie en afvalverwerking, om meer marktwerking te realiseren. Maar als de stelregel van de werkgroep-Cohen wordt toegepast, zouden deze bedrijven die nevenactiviteiten in de verkoop moeten doen. Meest gerede partijen zijn dan buitenlandse (semi-)overheidsondernemingen die op hetzelfde gebied actief zijn. Deze hebben een grote actieradius, omdat zij hun activiteiten niet vergaand hoeven af te scheiden of af te stoten en grote vermogens om acquisities te kunnen plegen en te concurreren.

Juist nu op vele terreinen marktwerking wordt bevorderd, zoals in de energiesector, is het van belang dat ook (semi-)overheidsbedrijven kunnen diversificeren. Maar de werkgroep-Cohen wil deze bedrijven dwingen die activiteiten waarin ze hebben geïnvesteerd, te verkopen tegen een zo goed als zeker lage prijs. Dat gaat natuurlijk veel te ver.

Dit is te meer opvallend omdat de regelgeving in Europees verband veel minder ver gaat. Het EU-verdrag kent slechts een transparantierichtlijn, gedragsregels en wat sectorspecifieke wetgeving. De Europese hoofdregel is: lidstaten zijn vrij om het algemeen economisch belang te behartigen met gebruikmaking van (semi-)overheidsondernemingen en andere ondernemingen, zolang ze niet in strijd komen met het EU-verdrag.

Gedwongen afstoting vormt zo een bedreiging voor de vrijheid en slagvaardigheid van Nederlandse ondernemingen op de liberaliserende internationale markten. Op dit moment is al een groot aantal buitenlandse ondernemingen actief in Nederland, in het bijzonder op het gebied van de (voormalige) nutssectoren, zoals telecommunicatie, spoorwegen en energie. Juist in die sfeer komen participaties over en weer voor: spoorwegen in telecom, energiebedrijven in telecom, enzovoorts. Het succes van liberalisering hangt mede van dergelijke activiteiten af.

De Nederlandse overheid zou, als de voorstellen worden opgevolgd, alleen de Nederlandse vestiging van een buitenlandse overheidsonderneming in Nederland (het staatsbedrijf France Télécom) kunnen dwingen tot afstoting van commerciële activiteiten. Grip op de overige activiteiten van dat bedrijf elders ontbreekt. Wanneer een bedrijf zijn activiteiten in andere lidstaten en in Nederland wil ontwikkelen en daarbij alleen in Nederland de eis van afstoting zou ontmoeten, zou het met recht kunnen betogen dat die eis onevenredig zwaar is.

Maatregelen die vestiging in Nederland van buitenlandse EU-bedrijven aan banden leggen, zijn niet toelaatbaar, tenzij zij gerechtvaardigd zijn op grond van dwingende redenen en niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. De lidstaat heeft dus weinig of geen ruimte om zwaardere plichten op te leggen dan de EU-regelgeving aangeeft. Noch juridisch, noch feitelijk is het mogelijk om buitenlandse (semi-)overheidsondernemingen of dochters te dwingen tot afscheiding en afstoting van taken als zij hier zijn gevestigd of activiteiten willen ondernemen.

Dit alleen al levert een ongerechtvaardigd verschil in behandeling op ten nadele van in Nederland gevestigde en actieve overheidsondernemingen. Daar komt bij dat een aantal EU-richtlijnen zelfs expliciete aanspraken geeft op de uitoefening van nevenactiviteiten. De nationale wetgever kan die niet opzij zetten.

Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand om de bestrijding van oneerlijke concurrentie door (semi-)overheidsondernemingen eerder te zoeken in gedragsregels. Er bestaan legio mogelijkheden om oneerlijke concurrentie te voorkomen, zoals juridische procedures, aanbestedingsrichtlijnen, onafhankelijk toezicht, transparantieregels en accountantscontrole. De politiek doet er verstandig aan die mogelijkheden te benutten, in plaats van te kiezen voor voorstellen die geen rekening houden met de positie van Nederland in het internationale krachtenveld.

In dit opzicht ademt het model van de werkgroep-Cohen meer de sfeer van de theorie en de studeerkamer dan van de praktijk.

    • Hendrik Jan de Ru
    • Bestuursrecht aan de Vrije Universiteit
    • Prof.Mr. H.J. de Ru