Wet briefgeheim is geen vooruitgang

Het nieuwe grondwetsartikel ter bescherming van vertrouwelijke communicatie mag best met “wat meer vertrouwen” tegemoet worden gezien. Zo eindigde mr. J.A. Hofman zijn artikel in NRC Handelsblad van 21 oktober. Het zou volgens hem geen enkele communicatie van bescherming uitsluiten.

Integendeel, het zou juist drastisch worden uitgebreid. In het voorstel erkent de regering inderdaad dat alle vormen van vertrouwelijke communicatie grondrechtelijke bescherming moeten genieten. Onderscheid tussen briefgeheim en telefoon- en telegraafgeheim zou voortaan moeten vervallen en het directe gesprek zou er ook bij betrokken moeten worden. Maar volgens Hofman is er nu geen enkele vertrouwelijke communicatie meer die geen bescherming geniet. Als voorbeeld geeft hij e-mail die niet meer versleuteld hoeft te worden om beschermd te worden, omdat het proces van versturen al beschermd wordt.

Het communicatieproces ziet hij als iets anders dan de communicatievorm. De technische kant, zo schrijft Hofman, speelt hier geen grote rol. Al is er volgens hem wel een ondergrens: om beschermd te worden mag het niet al te eenvoudig zijn om de communicatie te onderscheppen.

Maar dan stelt hij dat e-mail, net als een brief, tot en met de mailbox of elektronische brievenbus als communicatieproces beschermd is, maar, anders dan bij brieven, niet meer beschermd wordt als de ontvanger zijn 'brievenbus' niet met een wachtwoord beveiligd. Blijkbaar is deze vorm van beveiliging voor e-mail in zijn visie nodig om aan te geven dat de ontvanger geen prijs op meelezen stelt. Alleen dan geeft hij aan vertrouwelijke communicatie te willen plegen.

Is dat zo? Volgens deze redenering zou een brief voor mijn buurman op de deurmat voor onze, gezamenlijk gedeelde, voordeur niet meer beschermd zijn en door mij ongestraft kunnen worden gelezen, totdat wij beiden een afzonderlijke, met sloten beveiligde, brievenbus hebben. De buurman aanvaardt immers het risico dat een andere bewoner zich toegang tot de post verschaft. Aldus ontstaat een duidelijk onderscheid in 'vormen' van communicatie, doordat voor nieuwe vormen van communicatie een (technische) beveiliging wordt geëist die niet hoeft te gelden voor reeds bestaande vormen. De gesloten enveloppe is in het maatschappelijk verkeer een besloten bericht, maar een e-mail (na ontvangst in een mailbox) niet (meer). Zonder beveiligde mailbox is het zelfs gelijk aan een onbeschermde briefkaart. Mij lijkt dat de technische vorm van een e-mail niet bepalend moet zijn voor de vertrouwelijkheid en dus ook niet voor de bescherming van de communicatie.

Ik heb nog een ander bezwaar tegen het stuk van Hofman. En dat is dat hij de beperking van het recht op onschendbaarheid door de overheid of door andere bevoegde instanties onbesproken laat. In het voorstel zegt het kabinet dat het traditionele onderscheid tussen het briefgeheim en andere vormen van (tele)communicatie komt te vervallen. Ten gevolge van deze samenvoeging zou er een algemene beperkingsclausule opgenomen moeten worden. Zo komt het specifieke vereiste van een rechterlijke last met betrekking tot de beperkingen op de onschendbaarheid van het briefgeheim te vervallen. In de huidige vorm maakt artikel 13 van de Grondwet echter een onderscheid tussen briefgeheim (te beperken op last van een rechter) en telefoon- en telegraafgeheim (te beperken door hen die door de wet daartoe zijn gemachtigd).

Ook het achteraf meedelen dat er onderzoek naar iemands vertrouwelijke communicatie (actieve notificatie) is gepleegd wordt in het voorstel niet noodzakelijk geacht, indien het lands- of veiligheidsbelang hierdoor wordt bedreigd. De rechter wordt zo in de vooractieve fase buitenspel gezet en eventuele rechterlijke controle achteraf op de rechtmatigheid kan altijd worden afgewezen als het staatsbelang dit zou kunnen eisen. Of dat staatsbelang rechtmatig was zou alleen gecontroleerd kunnen worden door de veiligheidscommissie van de Tweede Kamer. Na het IRT-debacle weten we inmiddels hoe goed de politieke controle op opsporings- of veiligheidsdiensten is. Deze essentiële beperking van de rechtsbescherming, die een van de grootste bezwaren van de Raad van State tegen het wetsvoorstel was, maakt dat het voorstel ook in zijn geheel geen vooruitgang is.