Nieuwe regels briefgeheim zijn grote vooruitgang

Het onlangs ingediende voorstel tot wijziging van het grondwettelijk brief-, telefoon- en telegraafgeheim is binnen en buiten de Tweede Kamer met scepsis ontvangen. De vrees, dat dit voorstel allerlei soorten van communicatie zou uitsluiten, is echter volkomen ongegrond. De bestaande bescherming wordt juist drastisch uitgebreid.

De reden waarom het huidige grondwetsartikel aan vervanging toe is, is de recente technische ontwikkeling. Daardoor is een niet langer te handhaven verschil in beschermingsniveau ontstaan tussen het briefgeheim en het telefoon- en telegraafgeheim. Twee jaar geleden heb ik daarom het begrip 'vertrouwelijke communicatie' aanbevolen als onderwerp voor een nieuwe grondwetsbepaling. Een belangrijke uitbreiding zou daarbij de 'directe' communicatie moeten zijn, zoals het besloten gesprek. Het afluisteren daarvan zou in het nieuwe artikel aan dezelfde eisen moeten voldoen als het aftappen van telefoongesprekken. De regering heeft deze gedachte overgenomen.

Sommige auteurs hebben nu gesuggereerd dat er toch nog veel vertrouwelijke communicatie onbeschermd blijft. Alle vertrouwelijke e-mail zou daarom 'versleuteld' verzonden moeten worden en faxverkeer zou alleen nog maar veilig zijn als bij de ontvanger een sealfax (die het faxbericht meteen van een gesloten omslag voorziet) staat. Ook zou de telefoon mogen worden afgetapt als een van de gesprekspartijen iemand met een speaker laat meeluisteren.

Dit is een onjuiste voorstelling van zaken die vooral te verklaren is uit het feit dat deze critici het brief-, telefoon- en telegraafgeheim zien als een transportgeheim: een bescherming van het communicatiekanaal.

Het belang van een dergelijke bescherming onderschrijf ik volledig, maar wie het daarbij laat, ziet het grondrecht als te eendimensionaal. Alle communicatie zou dan in het kader van het transport moeten worden beschermd. Het face to face-gesprek valt daar uiteraard buiten. En bovendien: wat is nog wel transport, en wat niet meer? Hoe moet dat bij de fax, of bij de e-mail, die behalve een transportfase ook nog een 'aanhangsel' kennen?

Met het grondrecht als zuiver transportrecht komt men er dan ook niet. Dit concept is al in de Grondwet van 1983 verlaten, en wordt ook in de mensenrechtenverdragen niet als zodanig gehuldigd. De enige mogelijkheid om aan de problemen te ontkomen zou zijn het geforceerd oprekken van de transportfase, maar daarmee wordt voorbijgegaan aan het feit dat, bijvoorbeeld, de bescherming van een faxbericht iets anders is dan de bescherming van faxverkeer.

Beter is het de begrippen communicatievorm en communicatieproces te onderscheiden. Daarmee krijgt het nieuwe grondrecht meer dimensies. De bescherming van vertrouwelijke communicatie wordt breder. In sommige gevallen - het gesprek van mond tot mond - vallen beide begrippen samen, maar meestal niet. De communicatievorm is dan de boodschap, bijvoorbeeld de brief, het e-mailbericht, het faxbericht of de geuite mededelingen tijdens een gesprek. Deze zijn besloten zodra er een zekere vorm van 'beveiliging' is.

Beveiliging moet daarbij niet in absolute zin worden opgevat, maar in de context van het maatschappelijk verkeer. Een gesloten enveloppe om een brief is een beveiliging, hoewel het voor derden natuurlijk eenvoudig is om die enveloppe open te krijgen. De beveiliging van de enveloppe fungeert als signaal: dit is een besloten bericht, dat niet voor derden is bestemd. De afzender stelt prijs op vertrouwelijkheid, anders dan die van een briefkaart, die door iedereen die deze in handen krijgt te lezen is.

Het communicatieproces heeft betrekking op het transport van boodschappen. Iemand die via de telefoon een mededeling uitspreekt, laat deze via de telefoonlijn transporteren naar zijn gesprekspartner. Dit transport kan meer of minder besloten zijn, en ook dit hangt samen met het maatschappelijke verwachtingspatroon. Wie een telefoonverbinding tot stand brengt, kiest er doorgaans voor om een gesprek met iemand te voeren op individuele basis. We mogen aannemen dat hij er prijs op stelt dat dit gesprek niet wordt onderschept. Hetzelfde geldt voor het zenden van een fax of een e-mail aan concrete geadresseerden.

De technische kant - hoe beveiligd is de verbinding? - speelt ook hier geen grote rol. Al is er wel een ondergrens: het mag niet al te eenvoudig zijn om de communicatie te onderscheppen. Mobiele telefonie zonder gebruikmaking van GSM-techniek is te gemakkelijk door iedereen met een scanner af te luisteren, en geldt in het maatschappelijk verkeer daarom niet als besloten. GSM-telefonie is daarentegen wel besloten, en dus volledig beschermd.

Veel communicatie heeft zowel een vorm- als een proceskant. Dit heeft gevolgen voor de bescherming. Als iemand zijn e-mailbox beveiligt door middel van een password, is de communicatievorm van het e-mailbericht beschermd zolang het zich in die mailbox bevindt. Laat hij die beveiliging achterwege, dan aanvaardt hij het risico dat een ander zich toegang tot zijn mailbox verschaft en zijn berichten leest. Dat doet echter niet af aan de bescherming van het communicatieproces, het transport van de gegevens: dit is in het geval van geïndividualiseerde e-mail besloten.

Dat wil zeggen dat tijdens het transport van e-mail de gegevens niet mogen worden afgetapt, zolang niet is voldaan aan de strenge grondwettelijke eisen. Om dezelfde reden is het inschakelen van een speaker bij een telefoongesprek niet van invloed op het besloten - en daarmee beschermde - karakter van het transport van de spraak via de telecommunicatie-infrastructuur. Ook degene die geen sealfax wenst te gebruiken geniet de volledige bescherming van het gegevenstransport via de infrastructuur.

Het regeringsvoorstel tot vervanging van het huidige brief-, telefoon- en telegraafgeheim en de bijbehorende toelichting zijn op dit punt niet te begrijpen als men het nieuwe grondrecht als eendimensionaal beschouwt, als enkel een transportgeheim. Het voorstel komt niet op een beperking neer maar op een uitbreiding van de grondrechtelijke bescherming. Het nieuwe grondwetsartikel inzake vertrouwelijke communicatie mag dan ook best met wat meer vertrouwen tegemoet worden gezien.