Wijziging ontslagrecht gemiste kans

Na lang aarzelen praat de Kamer eindelijk over een nieuw ontslagrecht. Maar volgens Paul van der Heijden gaan de voorstellen aan de belangrijkste vragen voorbij. Net nu het zover is, lijkt het parlement lam.

Willen we een ingewikkelder of een eenvoudiger ontslagrecht? Willen we een duidelijke regeling voor gouden handdrukken of een halfslachtige? En kan een ingewikkeld ontslagrecht flexibel zijn? En een flexibel ontslagrecht rechtvaardig? Deze vragen heeft de Tweede Kamer binnenkort te beantwoorden nu daar het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid wordt behandeld.

Door het voorstel kunnen grote delen van het ontslagrecht veranderen: opzeggingstermijnen, opzeggingsverboden, proeftijd, arbeidscontracten voor bepaalde tijd, de voortzetting en het einde daarvan, en, last but not least, de ontbinding van arbeidscontracten, ook wel 'gouden handdruk' genoemd.

In de rechtspraktijk en in de rechtswetenschap wordt op dit moment heftig gedebatteerd over het nut van het bestaan van de ontslagvergunning. Een werkgever heeft nu, vóórdat hij iemand ontslaat, toestemming nodig van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA). Deze regeling stamt uit de oorlog en is na de bevrijding overgenomen als methode om de in wanorde verkerende arbeidsmarkt te reguleren.

Eén van de meest verrassende beslissingen van het paarse kabinet is om die - nergens anders in Europa bestaande - ontslagvergunning te handhaven. Toen het kabinet aantrad, lag er bij de Raad van State een voorstel van een wet om deze af te schaffen, maar één van de eerste beleidsdaden van minister Melkert was om niet op deze lijn van zijn voorganger De Vries door te gaan. Hij wilde het ontslagrecht gecompliceerd te houden, een lustoord voor advocaten.

Nederland heeft nu zowel een publiekrechtelijk als een privaatrechtelijk stelsel van ontslagregels.

Dat leidt tot de gekkigheid dat van één en hetzelfde ontslag de directeur voor de Arbeidsvoorziening kan vinden dat het redelijk is en dus een vergunning verdient, terwijl de rechter tezelfdertijd vindt dat het onredelijk is en de werkgever veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding.

Van alle aangevraagde ontslagvergunningen wordt op dit moment ruim 90 procent ingewilligd.

Om nu vol te houden dat het bestaan van de ontslagvergunning ontslagen voorkomt, is dus enigszins overdreven. Bovendien wordt de RDA dikwijls omzeild en wordt direct de rechter benaderd. In 1996 waren er 54.000 RDA-vergunningen en 44.000 kantonrechtersbeslissingen. Bij ongewild ontslag gaat het dispuut vrijwel altijd over de hoogte van de afvloeiingsregeling.

Daarover kan de RDA per definitie niet beslissen, dat hoort de rechter te doen, op grond van wetgeving.

Maar de wetgever heeft er tot nu toe het zwijgen toe gedaan. Zowel over de vraag of iedereen recht op een gouden handdruk heeft als over de vraag hoeveel dan. Er is altijd wel veel commotie over incidenten, wanneer iemand een groot bedrag aan afvloeiing krijgt toegewezen - Tweede-Kamerleden verklaren dan in de pers dat er eens naar gekeken moet worden - maar nu het moment daar is, lijkt het parlement lam.

De wet kent nu twee wegen waarlangs de rechter de hoogte van de vergoeding vast kan stellen. De eerste is via de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met een daaraan verbonden vergoeding (art. 685 BW.) De tweede is via het kennelijk onredelijk ontslag (art. 681 BW). Voor de eerste methode hebben de kantonrechters in onderling overleg een formule vastgesteld waarmee berekend kan worden hoe hoog de afvloeiingsregeling moet zijn. Deze gaat uit van het aantal dienstjaren en de leeftijd van betrokkene, met de mogelijkheid van een correctiefactor. De inmiddels gepubliceerde jurisprudentie laat zien dat juist deze correctiefactor voorspellen moeilijk maakt. De omstandigheden van het geval spelen nu eenmaal een belangrijke rol. De tweede methode, een schadevergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag, kan zich nog niet in zo'n formule verheugen. Sommige kantonrechters passen vanwege het gemak dezelfde formule toe als bij de ontbinding, maar andere menen juist dat die formule niet aan de orde is.

Een belangrijk verschil tussen beide wegen is dat over de hoogte van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag tot de Hoge Raad kan worden doorgeprocedeerd, terwijl toepassing van de kantonrechtersformule niet toetsbaar is door hogere instanties. Dit laatste is eigenlijk ergerniswekkend. Als je in Nederland een duiventil op je dak wilt bouwen, heb je daarvoor een vergunning nodig en wordt die vergunning geweigerd, dan kun je daarover tot en met de Raad van State procederen. Maar als je arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden, die daarbij vaststelt of en hoeveel de werkgever moet betalen, is hoger beroep niet mogelijk.

De discrepantie tussen beide procedures is slechts verklaarbaar uit toeval en in ieder geval irrationeel en onrechtvaardig. Er zijn dan ook al allerlei varianten bedacht om tegemoet te komen aan de bezwaren die het hoger beroep in het eerste geval oproept. Een van die bezwaren is dat er dan geen snelle beslissing tot stand komt over de vraag of de arbeidsovereenkomst nu nog wel of niet voortduurt. Een oplossing hiervoor zou het 'half hoger beroep' kunnen zijn. Het hoger beroep gaat dan over de 'handdruk' en niet over de ontbinding van het contract zelf. De ministers van Sociale Zaken en Justitie willen daar echter, zonder veel argumenten, niet aan. Is het rechtstaatdenken van D66 en de PvdA soms niet van toepassing op het ontslagrecht?

Een belangrijke wijziging in de nu voorliggende wetsvoorstellen betreft het contract voor bepaalde tijd. Nu is het zo dat een contract voor bepaalde tijd bij verlenging slechts door opzegging kan worden beëindigd. Daarbij is dan weer de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening nodig. In het voorstel wordt geheel doorgeschoten naar de andere kant. Een arbeidscontract voor bepaalde tijd mag daar twee keer worden verlengd tot een maximum van drie jaar en eindigt dan zonder dat een opzegging van het contract nodig is. Vervolgens hoeft er slechts een periode van drie maanden en één dag tussen te zitten om opnieuw contracten voor bepaalde tijd tot een maximum van drie jaar te kunnen sluiten.

Is dat niet wat al te flexibel?

Ook op de regeling van de proeftijd is kritiek mogelijk. De huidige regeling is eenvoudig en helder.

Een proeftijd moet worden afgesproken, en kan twee maanden duren. In het voorstel wordt de duur van de proeftijd gerelateerd aan de duur van de arbeidsovereenkomst.

Bij een contract voor minder dan een jaar kan de proeftijd twee weken zijn, bij langer dan een jaar maar korter dan twee jaar een maand, en bij twee jaar of langer twee maanden.

Is een dergelijke complicering van een op zich bestaande heldere regel nu echt nodig? Als de behandeling van het wetsvoorstel niet wordt gebruikt om ons ontslagrecht te vereenvoudigen maar dit, integendeel, juist verder compliceert, is een belangrijke kans om hier vooruitgang te boeken gemist.

Uitgangspunt van de verantwoordelijke ministers was om het advies van de Stichting van de Arbeid te volgen. Nu dit op een cruciaal punt, zoals het hoger beroep van vergoedingen, niet gebeurt, en op andere punten geen recht wordt gedaan aan de debatten die in de rechtswetenschap en in de rechtspraktijk zijn gevoerd, rijst de vraag wie er nu in een ivoren toren woont. De wetenschap, de rechtspraktijk of de Haagse regelgevers?