Een concurrentiebeding is geen ijzeren klem; Jurisprudentie biedt tal van 'vluchtwegen'

Vrijelijk van de ene baas naar de andere overstappen wordt soms onmogelijk gemaakt door een concurrentiebeding. Maar dat de werknemer nu door zo'n beding tot in lengte van dagen bij dezelfde werkgever moet blijven is volgens K.W.M. Bodewes onjuist. Een wetswijziging is dan ook overbodig.

De ministers Wijers en Sorgdrager hebben vorige week maatregelen aangekondigd die een einde moeten maken aan de 'verstarrende' werking van zogeheten concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten. Deze verbieden een werknemer om na zijn ontslag in dienst te treden bij een concurrerend bedrijf. De plannen zijn een reactie op het onlangs uitgebrachte rapport van de werkgroep Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) die voorstelt om de wettelijke regels voor zo'n beding zodanig aan te passen dat er meer flexibiliteit en arbeidsmobiliteit komt. Een beroep op een concurrentiebeding zou in de toekomst nog slechts mogelijk zijn, indien de werkgever een aantoonbaar en 'zwaarwichtig' belang heeft.

De conclusie van de werkgroep, dat een concurrentiebeding de arbeidsmobiliteit van de werknemer beperkt en daardoor op gespannen voet staat met het recht op een vrije arbeidskeuze, is, hoe juist ook, niet bepaald verheffend. Een concurrentiebeding is er immers om de rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer ná het einde van de arbeidsovereenkomst te regelen. Het kan een werknemer behoorlijk in zijn bewegingsvrijheid beknotten, maar daarom eist de wet juist dat het schriftelijk wordt aangegaan. De werknemer kan zich zo de bezwarende consequenties van het concurrentiebeding realiseren.

Een concurrentiebeding moet ook persoonlijk worden aangegaan. Een beding in CAO, reglement of personeelsgids is sinds 1 april niet meer geldig. Ook een verwijzing naar een bijlage bij de arbeidsovereenkomst is niet voldoende. De werknemer - die meerderjarig moet zijn - moet het beding hebben gelezen, overwogen en ten bewijze van zijn akkoord hebben ondertekend. Pas dan is een concurrentiebeding rechtsgeldig.

Met name minister Wijers zou zich enorm storen aan de hierdoor optredende verstarring. In de plannen wordt de suggestie gewekt dat een concurrentiebeding een ijzeren klem is die de werknemer dwingt voor eens en altijd bij dezelfde werkgever te blijven. Dat is niet het geval. In de praktijk blijkt de 'verstarrende' werking erg mee te vallen. In de rechtspraak zijn diverse ontsnappingsmogelijkheden gecreëerd, die de werkgever het nakijken kunnen geven.

De eerste - door de wet geboden - ontsnappingsmogelijkheid is de belangenafweging. De werknemer kan zich te allen tijde tot de rechter wenden met het verzoek het concurrentiebeding op te heffen danwel in duur of territoriale werking te matigen. Zo'n procedure beslaat een aantal maanden. De werknemer stelt dan dat zijn belang bij opheffing of matiging van het beding zwaarder weegt dan het belang van de werkgever. Bij zo'n belangenafweging spelen criteria mee als betere doorgroeimogelijkheden, salarisvermeerdering en kortere reisafstand. Tevens kijkt de rechter of de werknemer een gerechtvaardigde reden heeft (of had) om de arbeidsverhouding met zijn werkgever op te zeggen. Wanneer sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, die aan de werkgever kan worden verweten, zal de belangenafweging in het voordeel van de werknemer uitvallen. En kiest de werknemer spontaan voor een nieuwe, concurrerende, werkgever terwijl hem in zijn bestaande werkkring alle mogelijkheden worden geboden, dan zal een rechter een verzoek tot opheffing niet gauw honoreren. Dan kan het concurrentiebeding inderdaad belemmerend werken.

De werknemer kan ook kiezen voor een kort geding-procedure: hij vordert dan dat het concurrentiebeding tijdelijk buiten werking wordt gesteld of geschorst, zodat het hem - althans voorlopig - wordt toegestaan om bij de concurrent aan het werk te gaan. Zo'n procedure kan in enkele weken zijn afgerond.

De jurisprudentie biedt nog een andere mogelijkheid om aan de knellende werking van een concurrentiebeding te ontkomen: de positieverbetering. Als logische consequentie van de eis dat een beding schriftelijk moet worden overeengekomen, heeft de Hoge Raad al in 1979 bepaald dat dit opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen “wanneer een wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen zo ingrijpend is dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder gaat drukken”. Hierbij kan worden gedacht aan de verkoper die wordt gepromoveerd tot regio-sales manager of aan de trainee die uiteindelijk wordt benoemd tot directeur. Door een dergelijk carrière-verloop kan het concurrentiebeding een wezenlijk ruimer of inhoudelijk ander bereik krijgen dan hetgeen partijen bij het overeenkomen van het beding hadden bedoeld. Is het beding in een dergelijk situatie niet opnieuw schriftelijk aangegaan, dan zal de rechter het vervallen verklaren. Ook geleidelijke functiewijzigingen kunnen aanleiding zijn het beding niet meer geldig te oordelen. Het hoeft niet om een als zodanig benoemde 'promotie' te gaan.

De simpelste uitweg is echter vaak om het concurrentiebeding eerst eens goed te lezen. Het wordt door de rechter namelijk altijd letterlijk uitgelegd. Het mag niet door interpretatie ('wat partijen ervan mochten verwachten') worden opgerekt. Ook dit past in de eis, dat de werknemer voldoende stil moet hebben gestaan bij de voor hem mogelijk bezwarende gevolgen van een concurrentiebeding.

De conclusie van de werkgroep MDW lijkt aan al deze regels en jurisprudentie voorbij te gaan. Zo wil men dat er grenzen worden aangegeven waarbinnen het concurrentiebeding toelaatbaar is. Maar die grenzen zijn er al. En vastlegging ervan in de wet zal alleen maar tot de verstarring leiden die men nu juist zegt te willen voorkomen. De bestaande jurisprudentie geeft voldoende ruimte om creatief en flexibel met dit onderwerp om te gaan. Nu kunnen er per geval grenzen worden gesteld. Natuurlijk zal de werknemer vaak in een kwetsbare positie verkeren bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Maar bij zijn vertrek naar de concurrent kan ook de positie van de werkgever behoorlijk kwetsbaar worden. Dat geldt te meer wanneer de werkgever al flink in de werknemer heeft geïnvesteerd, met de bedoeling een waardevolle kracht voor het bedrijf te creëren.

In zo'n geval is het zuur om met lede ogen te moeten toezien dat die investering naar de concurrent vertrekt, 'omdat hij in den beginne zo kwetsbaar was'. Met een beroep op het concurrentiebeding kan de werkgever de werknemer daar, althans tijdelijk, van weerhouden.

Zinniger is de werkgroep, waar ze concludeert dat een concurrentiebeding moet vervallen als de arbeidsovereenkomst al tijdens de proeftijd wordt beëindigd. Al zal de rechter, die in zo'n situatie de belangen over en weer afweegt, ook nu al geneigd zijn het belang van de werknemer te laten prevaleren. Tot een procedure zal het overigens ook nu al niet al te gauw komen. Het merendeel van de werkgevers zal op het eerste verzoek van de werknemer, die immers nooit langer dan twee maanden in dienst was, het beding laten varen.

De werkgroep vindt ook nog dat er geen concurrentiebeding mag worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zo'n overeenkomst verstrijkt van rechtswege en hoeft door de werkgever niet te worden voortgezet. De arbeidsmobiliteit zou te sterk worden belemmerd, indien het contract afloopt en de mogelijkheden voor de werknemer om elders te gaan werken worden beperkt.

Hier kijkt de werkgroep niet naar de reden waarom het arbeidscontract niet wordt voortgezet. Daar kunnen nu juist argumenten liggen om te pleiten voor het behoud van het concurrentiebeding. Deze geldigheid zou mijns inziens dan ook zonder meer overeind moeten blijven. Hier zou de werknemer niet voor een andere werkkring moeten kunnen kiezen, wanneer hem door zijn werkgever een voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst wordt geboden.

Het valt wel mee met de verstarrende werking van het concurrentiebeding. De jurisprudentie en wet geven de werknemer talloze mogelijkheden om aan de bezwarende consequenties van zo'n beding geheel of gedeeltelijk te ontkomen. Als díe mogelijkheden geen oplossing bieden, kan worden gesteld dat het belang van de werkgever bij handhaving van het beding (de gerechtvaardigde vrees voor geduchte concurrentie) dient te prevaleren boven het recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze. De werkgever heeft in dat geval een aantoonbaar en zwaarwichtig belang, dat het beroep op het beding rechtvaardigt.

De voorstellen van de werkgroep brengen niets nieuws. De toepassingspraktijk zal er niet door veranderen, zolang 'zwaarwichtig' niet in de wet wordt gedefinieerd. Er zal dan ook onverminderd een beroep op de rechter worden gedaan.