Zorgzaamheid is ook in rechtsstaat goed mogelijk

In het geval van de familie Gümüs zagen we een botsing tussen emoties en principe, een thema dat in de grote Griekse tragedies telkens weerkeert, aldus een treffende karakterisering door Arjo Klamer en Irene van Staveren in NRC Handelsblad van 5 september 1997. Een goede uitkomst van het Kamerdebat was er niet, zo vinden zij, omdat de gangbare ethiek opereert in de context van het “rechtvaardigheidsdenken”.

Daar willen zij iets anders tegenover stellen: “het recent ontwikkelde zorgperspectief” van de filosofe Joan Tronto. Dat zorgperspectief zou gebieden dat een voorkeursbehandeling moet kunnen, ook al strookt het niet met het rechtvaardigheidsdenken dat gelijke behandeling en rechtsgelijkheid voorschrijft. Zorg discrimineert nu eenmaal.

De legitimatie van deze gedachte, zo betogen de auteurs, is dat een samenleving behoefte heeft aan zowel zorg als zorgverlening die tot uiting komt in actief burgerschap (inclusief burgerlijke ongehoorzaamheid). Dat vormt het cement dat de stevigheid verleent aan onze democratische bouwwerken. Als de politiek niet bereid is te luisteren naar de (actieve en passieve) zorgbehoefte en zich verschuilt achter regelgeving, dan verliezen de regels hun verantwoording en legitimiteit: “Soms moeten we de regels de regels laten en antwoord geven op een behoefte aan zorg, bijvoorbeeld door de inburgering te waarderen van 'witte' illegalen als de familie Gümüs”.

Dat klinkt aangenaam Bourgondisch, maar laten we eens verder kijken. 'We' staat in de laatste zin blijkbaar voor de overheid, niet voor de kerken die kerkasiel verlenen aan met uitzetting bedreigde Iraniërs. 'Soms' moet dus de overheid de regels de regels laten. Maar wanneer? In het geval van 'witte' illegalen bijvoorbeeld, door het waarderen van hun inburgering. Dat komt dus toch weer neer op de toepassing van een criterium: 'inburgering'.

Wie moet die inburgering dan beoordelen en hoe? De hardst roepende actiegroep? En bij welke graad van burgerlijke ongehoorzaamheid behoort de overheid te zwichten? Bij terreur?

Het is duidelijk dat de redenering van Klamer en Van Staveren een cascade van vragen oproept zolang ze krampachtig het recht in het verdachtenbankje plaatsen. De auteurs schetsen ons dan ook een vals dilemma. Zodra zij een betere definitie van 'mate van inburgering van witte illegalen' weten te bedenken dan de reeds bestaande, een die het geval van Gümüs dekt, staat niets een wetswijziging in de weg en is iedereen tevreden.

Het gebeurt wel vaker dat er vanuit niet-juridische disciplines (en, o schande, ook binnen de juridische discipline zelf) een misprijzend geluid over de rechtsstaat klinkt. Dit gebeurt dan steeds vanuit het perspectief van het individuele geval. Het komt tot uiting in badinerende bewoordingen als 'juristerij' of 'te veel vanuit de wet denken', wat dan geheel voorbij zou gaan aan het in het geding zijnde belang (met als topper het 'belang van het kind', de toverformule van het Familierecht). De grootheid van de rechtsstaat is echter dat deze buiten het perspectief van het individuele geval valt, met als gevolg dat vanuit dat individuele geval ten onrechte allerlei gebreken op die rechtsstaat geprojecteerd kunnen worden. Dit leidt tot valse tegenstellingen, zoals die tussen 'rechtvaardigheidsdenken' en 'zorgperspectief'. Het leidt tot het door elkaar halen van begrippen, zoals de identificatie van recht en rechtvaardigheid, en tot het valse idee dat de rechtsstaatgedachte een starre, zelfgenoegzame rechtsstaat op het oog heeft.

Niets is minder waar. Ooit werd de uitdrukking 'rechtsstaat' op zichzelf gebruikt. Om de dynamiek van het rechtsbewustzijn te volgen is in een tijd van veranderde ideeën over rechtvaardigheid de term 'rechtsstaat' uitgebreid tot 'sociale rechtsstaat'. En met het voortschrijden van het rechtsbewustzijn is de term versierd met nieuwe epitheta. Maar wie mocht denken dat met elk nieuw epitheton het oeridee van rechtsstaat voor de zoveelste keer wordt begraven heeft het grondig mis.

Waarom heeft het geval Gümüs onze gemoederen zo verhit? Het lijdt geen twijfel dat dit vooral komt omdat wij hier de prijs van onze rechtsstaat hebben moeten betalen met het lot van kinderen, de kinderen Gümüs. Ons hart zei: 'Blijf', maar ons hoofd zei: 'Ga' - tegen kinderen.

Wie enigszins vertrouwd is met het familierecht, waar op grote schaal met de psychologische en pedagogische belangen van kinderen wordt 'gechanteerd', weet dat rechterlijke beslissingen daar plegen uit te gaan van het (vermeende) belang van 'dit kind' in 'deze situatie', hier en nu. Wie dit 'belang van het kind' wel eens poogt te ontmaskeren als een gemakzuchtig en in wezen kind-vijandig beslissingscriterium, kan niet rekenen op enig begrip. Welbeschouwd worden in het familierecht onze juridische dilemma's met betrekking tot kinderen steevast op basis van ad hoc-sentimenten opgelost.

Hoe veel rechter in de leer zijn wij dan plotseling wanneer de belangen van de kinderen Gümüs in strijd komen met de belangen van onze rechtsstaat, lees: ons eigen belang! Dat mag cynisch klinken, de beslissingen van de rechter en van de Tweede Kamer tot uitzetting waren wèl juiste beslissingen. Uiteindelijk is, zoals het hoort, de rechtsstaat overeind gebleven. Het spreekwoordelijke hek zou van de dam zijn als er anders was beslist. Gelukkig is het recht in dit geval niet gezwicht voor ad hoc-emoties. Inderdaad, zoals Klamer en Van Staveren schrijven, vader Gümüs en zijn kinderen hoeven in Turkije niet voor hun leven te vrezen. Als zij wel voor hun leven moesten vrezen, kwamen zij voor asiel in aanmerking zonder dat de rechtsstaat op zijn kop behoefde te worden gezet.

Het pleidooi van Klamer en Van Staveren voor een zorgperspectief getuigt van een warm hart, dat echter zeer wel tot zijn recht kan komen binnen de rechtsstaat. Wat let ons om, bij wijze van voorkeursbehandeling à la Joan Tronto, privé een bijdrage te storten in een fonds voor de familie Gümüs. Ik heb begrepen dat dit geld niet wordt gebruikt om onder te duiken. Men kan die bijdrage bestemmen als bijdrage in de kosten van rechtshulp of, als die rechtshulp niet het door ieder vurig begeerde resultaat oplevert, als bijdrage in de moeilijke omstandigheden die de familie tegemoet gaat.