Duitsland gaat slordig met DDR-tijd om

De processen tegen Egon Krenz en anderen die verantwoordelijkheid droegen voor het neerschieten van DDR-burgers zijn een juridisch monstrum, vinden Hans Lensing en Thomas Mertens.

Het kan verkeren. Binnen een paar dagen staan twee voormalige leiders van twee voormalige, in onze ogen abjecte regimes in het middelpunt van de belangstelling. In Zuid-Afrika kondigt de vroegere president De Klerk aan te zullen terugtreden als voorzitter van de Nationale Partij. Ondanks De Klerks fouten prijst Mandela zijn voorganger om de moed die hij heeft getoond door aan te sturen op de ontmanteling van het apartheidsregime, en om zijn bijdrage aan de relatief geweldloze manier waarop dat regime voor een democratie heeft plaats gemaakt.

Bijna tegelijkertijd wordt in Duitsland met het DDR-verleden heel anders omgegaan. Geen commissie voor waarheid en verzoening, maar het standpunt dat het (straf)recht moet zegevieren. Na de veroordelingen van soldaten die betrokken waren bij het soms op gruwelijke wijze doden van honderden mensen bij vluchtpogingen, zijn nu ook degenen die de soldaten bevolen hebben, aan de beurt, zoals de laatste voorzitter van de SED, Egon Krenz. Voordat zijn veroordeling wegens vier gevallen van deelneming aan doodslag definitief is, zal er nog wel wat water door de Spree zijn gevloeid, maar veel kans op herziening van het vonnis zit er naar onze inschatting niet in. Het Bundesverfassungsgericht heeft in oktober vorig jaar al de constitutionele bezwaren verworpen van drie voormalige leden van de nationale verdedigingsraad - waarvan Krenz ook lid is geweest - tegen hun veroordelingen voor vergelijkbare gevallen.

Consequent is de veroordeling van Krenz wel en tot op zekere hoogte ook prijzenswaardig omdat nu ook de grote bazen vervolgd worden. Toch kan men er vraagtekens bij zetten. Het verweer van Krenz dat het niet aan Westduitse rechters is om te oordelen over wat in een andere staat gebeurde, is niet zonder grond. In de Duitse wetgeving na het herenigingsverdrag tussen de beide Duitslanden is uitdrukkelijk bepaald dat criminaliteit gepleegd in de DDR vóór de hereniging, na de hereniging beoordeeld moet worden volgens DDR-recht, tenzij het huidige Duitse recht gunstiger is voor de verdachte.

Het is evident dat het doodschieten van hen die zonder toestemming de Duits-Duitse grens ('Republikflucht') wilden overschrijden, volgens de DDR-regels niet strafbaar was. Er bestond een 'rechtvaardigingsgrond', in artikel 27 van de DDR-Grenzgesetz. Met dat artikel in de hand verweerden de soldaten en de leden van de nationale verdedigingsraad zich ook. Maar hun beroep was tevergeefs. De rechters oordeelden dat deze bepaling en de daarop gebaseerde dienstbevelen - die inhielden dat grensoverschrijders aangehouden en desnoods vernietigd moesten worden - zodanig in strijd waren met elementaire beginselen van rechtvaardigheid en het volkenrecht dat zij niet rechtsgeldig waren. Zij gebruikten daarbij de formulering van de Duitse rechtsgeleerde Radbruch: wanneer de tegenstelling tussen de wet en de rechtvaardigheid ondraaglijk groot wordt, moet de wet als 'onrechtmatig recht' wijken voor de rechtvaardigheid. Artikel 27 was naar het oordeel van de Duitse rechters geen geldig recht. De soldaten en hun meerderen hadden kunnen en moeten weten dat een dergelijke gruwelijke regeling niet geldig kon zijn.

In de Duitse juridische literatuur bestaat - vriendelijk gezegd - grote scepsis over deze redenering. Wordt hier ondanks alle juridische spitsvondigheden niet iets strafbaar verklaard met terugwerkende kracht? Worden er geen hedendaagse normen aangelegd voor de beoordeling van gedrag dat soms meer dan dertig jaar geleden heeft plaatsgevonden? Volgens decritici gaat het te ver om strafbaarheid te baseren op strijd met elementaire eisen van rechtvaardigheid. Het Internationaal Verdrag inzake politieke rechten en burgerrechten dat ieder het recht geeft om elk land met inbegrip van het eigen land te verlaten, waarop men zich beroept is pas in 1976 voor de DDR in werking getreden en het Bundesgerichtshof is er daarom niet voor teruggedeinsd om voor gevallen van doodslag vóór 1976 een beroep te doen op de - rechtens niet bindende - Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uit 1948.

Nog afgezien van de vaagheid van deze verklaring kan daar moeilijk in worden gelezen dat inbreuken erop niet alleen onrechtmatig maar ook nog eens strafbaar zijn. Bovendien bevat deze verklaring geen indicaties voor de ernst van inbreuken en heeft ervan nooit een omzetting in nationaal DDR-recht plaatsgevonden. Daar komt nog bij dat DDR-Duitsers hun land wel verlaten mochten, zij moesten daar echter een moeilijke procedure voor volgen.

Hoe kan het Bundesverfassungsgericht het verkopen om een uitzondering te maken op het in de grondwet gegeven verbod van terugwerkende kracht? Terwijl de BRD bij het verbod van terugwerkende kracht van het Europees Verdrag nog heeft laten weten geen uitzonderingen op dit verbod te willen erkennen? En houden de vonnissen wel rekening met de omstandigheden waaronder de gewraakte schoten vielen: aan de grens tussen twee antagonistische machtsblokken? Was de onrechtmatigheid wel duidelijk genoeg voor iedereen in de DDR, geïndoctrineerd als men was? De BRD-rechters hadden er tientallen pagina's voor nodig om uit te leggen waarom het gedrag uiteindelijk strafbaar was. En hield de BRD de DDR niet financieel op de been? En werd de baas van het hele spul, Honecker, niet ooit door Kohl als een koning ontvangen? En, last but not least, zijn opvattingen over wat rechtvaardigheid betekent niet lokaal bepaald?

Al deze bezwaren zijn zwaarwegend. Het 'gewone' BRD-strafrecht is niet geschreven voor de extreme gevallen die hier in het geding zijn. Het positieve recht moet (te) veel geweld worden aangedaan om te komen tot de kennelijk gewenste veroordelingen. Onvermijdelijk ontstaat nu de indruk dat de overwinnaars over de verliezers recht spreken en het recht slechts wraak is.

Moeten dergelijke daden dan maar onbestraft blijven, alle gruwelijkheid en alle leed ten spijt? Niet noodzakelijk. Maar men had een andere manier kunnen kiezen om met het misdadige verleden om te gaan. Men had tot het instellen van een waarheidscommissie kunnen overgaan. De omgang met het verleden had in ieder geval bepaald moeten worden door de enige daartoe competente instantie: de(grond)wetgever, die sinds de hereniging ook vertegenwoordigers van de voormalige DDR omvat. Die had kunnen kiezen voor amnestie, maar ook voor wetten op grond waarvan met terugwerkende kracht functionarissen van de vroegere DDR veroordeeld zouden kunnen worden. Dat laatste zou in strijd zijn geweest met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en dus juridisch niet fraai zijn. Maar met de rechtsfilosoof Hart menen wij dat morele dilemma's beter als dilemma's zichtbaar gemaakt kunnen worden dan dat ze onder een web van gecompliceerde juristerij worden verborgen.

Een dilemma blijft het, zeker in het geval Krenz. Want wat, als hij en de zijnen in oktober 1989 de zaak nog niet als verloren hadden beschouwd en de grenzen met geweld hadden dicht gehouden? Wat er ook van zij, de 'republikeinse' weg van de wetgeving zou de koninklijke zijn geweest omdat deze een publiek debat zou hebben aangezwengeld over de vraag hoe men als natie met een crimineel verleden en met collectieve schuld moet omgaan. In dat geval zouden de lessen uit Duitsland ons allen zijn aangegaan.