De Europese ongelijke-behandelingswetgeving leidt tot onverwachte resultaten; Het flexwerkerspensioen

Met het toenemende gebruik van allerlei vormen van flexibele arbeidsrelaties, neemt ook de aandacht voor de pensioenpositie van deze 'flexwerkers' toe. Indien binnen een onderneming of een bedrijfstak een pensioenregeling bestaat, komt het veel voor dat de flexwerker is uitgesloten van deelneming in de pensioenregeling.

Met het toenemende belang van het aanvullende pensioeninkomen - mede in het licht van de onzekerheid rondom de AOW - ligt bij de uitsluiting van flexwerkers van de pensioenregeling derhalve een potentieel probleem. Daarnaast past deze benadeling van flexwerkers niet in het streven naar gelijke behandeling van vaste en flexibele arbeidsrelaties.

Vandaar dat het kabinet hier aandacht voor heeft. Niet dat dit dan onmiddellijk concrete daden tot gevolg heeft. In de kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid is gesteld dat eerst afgewacht zal worden in hoeverre inspanningen van de sociale partners tot het slechten van toetredingsdrempels voor flexwerkers zullen leiden. De Stichting van de Arbeid heeft het voornemen om daar specifieke aandacht aan te schenken. Wat is dan het beeld dat verwacht mag worden?

Veel pensioenregelingen kennen categoriale uitsluitingen voor flexwerkers. Dit kan via een aantal invalshoeken. Allereerst geldt gewoonlijk voor de toelating tot de pensioenregeling de eis dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Indien derhalve bij de flexwerker geen arbeidsovereenkomst aanwezig is, is de toegang tot de pensioenregeling reeds hierdoor geblokkeerd. Dit zal zich voordoen indien de arbeidsprestatie van de flexwerker te los, onregelmatig en vrijblijvend is om van ondergeschiktheid - en dus van een arbeidsovereenkomst - te spreken. Ook de echte zelfstandigen vallen door het arbeidsovereenkomst-criterium buiten de pensioenboot.

Een volgend punt is dat veelal nadere voorwaarden zijn gesteld aan de arbeidsovereenkomst. Gebruikelijk is de voorwaarde van een vast dienstverband of dat de arbeidsovereenkomst minimaal een halfjaar of een jaar aaneengesloten heeft bestaan. Tijdelijke arbeidscontracten inclusief alle losse, ongeregelde flexwerkers zijn hiermee afgeserveerd.

Vervolgens is het gebruikelijk dat pensioenregelingen naar de aard van het arbeidscontract uitsluitingen kennen, zoals daar zijn uitsluitingen voor vakantiewerkers en uitzendkrachten. Voor uitzendkrachten is in 1996 bij Convenant tussen de sociale partners in de uitzendbranche wel de afspraak gemaakt dat bij CAO een pensioenstelsel in de vorm van een beschikbare premieregeling tot stand zal komen, maar hier is nog geen verdere uitwerking aan gegeven.

De vraag is natuurlijk wel of de flexwerkers maar lijdzaam moeten afwachten of zij ooit toegang tot de pensioenregeling krijgen. Of kunnen zij misschien op grond van ongelijke-behandelingswetgeving toelating tot de pensioenregeling claimen? Vrouwen en deeltijdwerkers - die in het verleden ook veelal waren uitgesloten van deelneming in de pensioenregeling - hebben met een dergelijke pensioenclaim succes gehad bij het Europese Hof van Justitie.

Het Hof oordeelde dat het hier een discriminatie bij de beloning tussen mannen en vrouwen betrof, hetgeen artikel 119 van het EG-Verdrag verbiedt. Dat brengt mee dat in beginsel vanaf 8 april 1976 toelating tot de pensioenregeling en daaraan te relateren pensioenrechten kan worden gevorderd. Zou zoiets ook voor flexwerkers mogelijk zijn?

Ja, op zich wel, indien de uitsluiting van flexwerkers in het bijzonder personen van hetzelfde geslacht - waarschijnlijk meestal vrouwen - benadeelt. Maar hier moet meteen aan worden toegevoegd dat de aard van een arbeidsrelatie een voldoende objectieve rechtvaardiging kan vormen om flexwerkers in de beloning, althans in ieder geval bij de pensioenregeling, anders te behandelen dan vaste arbeidskrachten. De losse band met de onderneming kan dan rechtvaardigen dat er geen toegang tot de pensioenregeling bestaat, zodat er geen verboden discriminatie is.

Indien flexwerkrs wel toegang hebben tot de pensioenregeling, is vervolgens nog belangrijk op welke wijze hun pensioenrechten berekend dienen te worden. Geldt hier de voor deeltijdwerknemers in het algemeen ongeschreven norm dat er sprake moet zijn van pensioenopbouw naar evenredigheid van het dienstverband? Artikel 2a van de Pensioen- en spaarfondsenwet legt deze evenredigheidsnorm sedert enkele jaren vast.

De Commissie Gelijke Behandeling kwam in een oordeel uit 1995 eveneens tot de evenredigheidsnorm, zulks op basis van de al langer in het arbeidsrecht opgenomen verplichting tot gelijke beloning van mannen en vrouwen. Het ging in dit oordeel om de hoogte van de franchise, het met de AOW verband houdende deel van het loon aan de basis waarover geen aanvullend pensioen wordt opgebouwd. Een franchise in de vorm van een vast bedrag - ongeacht de omvang van de arbeidstijd - achtte de Commissie Gelijke Behandeling verboden omdat hierdoor deeltijdwerkers eerder van pensioenopbouw worden uitgesloten dan voltijdwerkers. Dat laatste is uiteraard waar, want deeltijdwerkers zullen minder snel een loon hebben dat boven de franchise uitkomt. Maar brengt dat als vanzelfsprekend mee dat voor deeltijdwerkers een naar de omvang van hun diensttijd evenredige franchise moet gelden? Is hier geen ongeoorloofde bevoordeling van deeltijdwerkers omdat zij anders dan voltijdwerkers over een lager loon ook pensioenrechten opbouwen?

Hier is - denk ik - het arrest van het Europese Hof van Justitie van 15 december 1994 in de zaak-Helmig richtinggevend. Het ging hier om de uitbetaling van een overwerktoeslag. Deze toeslag werd slechts betaald indien de totale arbeidstijd het normale aantal uren voor een fulltime aanstelling te boven ging. Dat systeem gold ook voor deeltijdwerkers, dus het was niet zo dat de parttimer al een toeslag kreeg als hij door overwerk zijn eigen individuele arbeidstijd overschreed. Per saldo kwamen deeltijdwerkers vrijwel nooit in aanmerking voor de overwerktoeslag en voltijdwerknemers altijd wel.

Is dat een discriminatie van deeltijdwerkers? Neen, zegt het Hof, want over een gelijk aantal arbeidsuren krijgen deeltijdwerkers en voltijdwerkers dezelfde totale beloning: “Een deeltijdwerknemer met een contractuele arbeidstijd van achttien uur ontvangt voor het negentiende uur dezelfde totale beloning als een voltijdwerknemer voor negentien arbeidsuren.” Zou de deeltijdwerker een toeslag krijgen, dan zou zij over het negentiende uur een hogere beloning ontvangen dan de voltijdwerker en juist dan zou er sprake zijn van ongelijke beloning.

Het principe van gelijk loon per uur is hier helder verwoord. Het doortrekken van deze lijn naar pensioen betekent op de eerste plaats dat de regel van artikel 2a van de Pensioen- en spaarfondsenwet strijdig is met artikel 119 van het EG-Verdrag. Het toepassen van de evenredigheidsnorm voor deeltijdwerkers is dus niet toegestaan, want dit leidt immers tot een hogere beloning voor deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers over dezelfde uren. Overigens: dit betekent dat - zolang de pensioenregeling op dit punt niet is gewijzigd - voltijdwerknemers aanspraak kunnen maken op dezelfde lage franchise als deeltijdwerknemers.

In de tweede plaats betekent gelijk pensioen per gewerkt uur dat deeltijdwerkers over hun overuren gewoon pensioen kunnen claimen, op dezelfde wijze waarop voltijdwerkers over diezelfde uren pensioenopbouw hebben. Dit is een nog geheel niet onderkende kant van de gelijke beloningsverplichting, waar flexwerkers hun voordeel mee kunnen doen, zij het dat zij hun lagere franchise wel moeten inleveren.