Loopt het Europese Hof ten einde?

Minister Wijers overweegt een speciaal protocol aan het Verdrag van Amsterdam toe te voegen, om het Securitel-arrest zijn terugwerkende kracht te ontnemen. H.M.Th.D. ten Napel vraagt zich af hoe ernstig dat is.

Bijna een jaar geleden, op 28 juni 1996, sloot een medewerker van de Directie Europa van het ministerie van Economische Zaken een artikel over het Securitel-arrest in het Nederlands Juristenblad als volgt af: “Het betoog dat het feit dat in strijd met de richtlijn vastgestelde regels niet aan derden kunnen worden tegengeworpen, een leemte in de betrokken nationale rechtsorde zou creëren en dus ernstige problemen zou kunnen veroorzaken, kan niet worden aanvaard. Een lidstaat kan immers gebruik maken van de in [...] de richtlijn bedoelde spoedprocedures, wanneer hij het [...] noodzakelijk acht op zeer korte termijn technische voorschriften uit te werken die onmiddellijk en zonder dat raadpleging mogelijk is, moeten worden vastgesteld en toegepast.”

Nu is het uitgerekend het rechtsvacuüm dat in Nederland is ontstaan na het arrest van het Europese Hof van Justitie over de inmiddels beruchte richtlijn 83/189, dat minister Wijers laat overwegen om een politieke oplossing te kiezen. Naar analogie van een aan het Verdrag van Maastricht verbonden protocol dat reageerde op een eerder arrest van het Luxemburgse Hof, zou er weer een speciaal protocol bij het Verdrag van Amsterdam worden overwogen dat aan het Securitel-arrest terugwerkende kracht zou moeten ontnemen. Hoewel het vooralsnog niet aannemelijk (en ook niet wenselijk) is dat het zover komt, rijst de vraag hoe het mogelijk is dat zelfs Nederland nu in een dergelijke richting denkt. Traditioneel heeft ons land zich altijd sterk gemaakt voor een sterk Luxemburgs Hof.

Even afgezien van de ernstige situatie die thans vanuit rechtsstatelijk oogpunt is ontstaan, moet de verklaring voor deze ontwikkeling worden gezocht in de spectaculaire vergroting van de reikwijdte van het Hof. Beziet men het naoorlogse proces van Europese eenwording, dan kan worden geconstateerd dat recht in het algemeen, en het Hof van Justitie in het bijzonder, daarin een cruciale rol hebben gespeeld. Het Hof heeft, kort gezegd, de internationale verdragen waarop de samenwerking tussen de lidstaten van oorsprong was gebaseerd min of meer uit eigen beweging getransformeerd tot een grondwet.

Deze 'constitutionalisering' van het Verdrag van Rome heeft het Hof bereikt door achtereenvolgens het leerstuk van de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht (in het arrest-Van Gend en Loos uit 1963), het leerstuk van de voorrang van het gemeenschapsrecht (in het Costa ENEL-arrest uit 1964) en - vanaf circa 1970 - een grondrechtencatalogus in het gemeenschapsrecht te introduceren.

Als gevolg van deze jurisprudentie is er zo'n toename onstaan van zowel de jurisdictie als van de mogelijkheden tot constitutionele en andere toetsing en daarmee van de armslag van het Luxemburgse Hof dat dit binnen de EU in feite als constitutioneel hof is gaan fungeren. Niet ten onrechte wordt het daarom inmidels, samen met het Amerikaanse hooggerechtshof, tot de machtigste gerechtshoven ter wereld gerekend. Zo concludeerde de Amerikaanse politicologe Karen J. Alter onlangs dat “the European Court has emerged as one of the most powerful, political institutions in the European Union and the most influential international court in existence”.

De vraag is dan ook niet zozeer wat de achtergronden zijn van de thans uitgerekend in Nederland dreigende rebellie tegen het Hof van Justitie. Interessanter is waarom de reikwijdtevergroting van het Luxemburgse Hof in het verleden op zo weinig verzet is gestuit. Om daar achter te komen, moeten de nationale rechters en de nationale lidstaten worden onderscheiden. En binnen de categorie rechters moet vervolgens weer onderscheid worden gemaakt tussen lagere en hogere rechters. Wat de hoogste rechtscolleges, en dan in het bijzonder de constitutionele hoven betreft, kan worden geconstateerd dat hun constitutionele rechtspraak niet goed valt te rijmen met die variant van het leerstuk van de trias politica, die de nadruk legt op een strikte scheiding van machten. Mede om deze reden ontbrak zij, op enkele uitzonderingen na, tussen 1800 en 1940 in Europa. Na de Tweede Wereldoorlog werd constitutionele rechtspraak op het Europese continent echter op ruime schaal ingevoerd.

Het spreekt vanzelf dat geen van de hierdoor in het leven geroepen colleges er voor voelde zijn recent verworven macht onmiddellijk weer af te staan aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

Het is niet te gewaagd om te veronderstellen dat mede als gevolg van hun invloedrijke binnenlandse positie verscheidene van deze nationale hooggerechtshoven in het verleden in conflict zijn geraakt met het geleidelijk machtiger wordende supranationale Hof van Justitie. Dit geldt, zoals in 1993 nog eens bleek uit zijn uitspraak over de verenigbaarheid van het Verdrag van Maastricht met de Duitse grondwet, in het bijzonder voor het Bundesverfassungsgericht - niet toevallig het invloedrijkste van alle na de oorlog in het leven geroepen Europese constitutionele hoven.

De lagere nationale rechters, daarentegen, hebben vanaf het begin aanzienlijk minder problemen gehad met de 'constitutionalisering' van het Verdrag van Rome. Een belangrijke verklaring hiervoor is dat de creatie van de autonome communautaire rechtsorde de macht van de lagere nationale rechters, paradoxaal, vergrootte. Als gevolg hiervan kunnen nationale rechters - zelfs al beschikken zij, zoals in Nederland, niet over het constitutionele toetsingsrecht - nationale wetten ongeldig verklaren als ze strijdig zijn met het gemeenschapsrecht.

Het behoeft geen betoog dat de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever en het bestuur hierdoor ingrijpend en naar valt aan te nemen duurzaam is gewijzigd c.q. versterkt. Volgens Karen Alter hebben de uiteenlopende 'strategische calculaties' van de lagere en de hogere nationale rechters geleid tot een “competition-between-courts dynamic of legal integration”. Deze verklaart de relatieve snelheid waarmee de juridische transformatie van Europa heeft plaatsgevonden. Het Hof maakte van de lagere nationale rechters “a political constituency, indeed a political power base”.

Dit geldt eens te meer omdat de houding van de nationale lagere rechters de lidstaten ertoe bracht te berusten in de jurisprudentie van het Hof. De uitbreiding van de reikwijdte van het Luxemburgse Hof ging direct ten koste van de nationale autonomie van de lidstaten van de Europese Unie. Niettemin hebben nationale regeringen zich, voorzover valt na te gaan, in het verleden onthouden van al te manifeste pogingen tot 'court packing' of 'jurisdiction stripping'. Een dergelijke handelwijze kon, gegeven de steun die het Hof genoot onder de nationale lagere rechters, immers al snel als 'onconstitutioneel' worden aangemerkt. Op een dergelijke reputatie stellen regeringen in het algemeen geen prijs.

Als gevolg van de vereiste unanimiteit, bleek het bovendien lastig om in Europees verband overeenstemming te bereiken over maatregelen tegen het Hof in concrete gevallen.

In de jaren negentig heeft zich een kentering voorgedaan in de opstelling van de lidstaten jegens het Hof van Justitie. Zo gingen in Duitsland wegens de vermeend activistische rechtspraak op het terrein van de sociale bescherming van werknemers stemmen op om de macht van het Hof te beperken. Om van de krantenkoppen in het Verenigd Koninkrijk nog maar te zwijgen.

In Maastricht troffen de verzamelde regeringsleiders de eerste daadwerkelijke 'court-curbing measures'. Delen van het Verdrag van Maastricht werden uit voorzorg van de jurisdictie van het Hof uitgesloten. Ook is het reeds genoemde protocol aan het Verdrag toegevoegd, met als oogmerk de beantwoording van een rechtsvraag waarover het Hof zich nog moest uitspreken.

Hoewel vooraanstaande politici als Michel Debr, Giscard d'Estaing en Helmut Kohl eind jaren zeventig, begin jaren tachtig ook wel kritiek op het Hof uitten, kunnen de huidige bedreigingen van het Hof als de ernstigste in zijn geschiedenis worden beschouwd. “The honeymoon is, I think, at en end, and through no divorce is predicted, it will be the ups and downs of a mature marriage which henceforth will characterize the relationship”, aldus J.H.H. Weiler over de relatie tussen het Hof van Justitie en de lidstaten. Sinds deze week geldt dit ook voor Nederland en het Hof.

Rest de vraag hoe erg dit is. Dat valt, anders dan wel wordt aangenomen, nogal mee. Het Luxemburgse Hof zal er als gevolg van zijn vooruitgeschoven positie eenvoudig aan moeten wennen dat het voortaan kritischer wordt gevolgd door de (andere) politieke instituties en de media, en dat er van tijd tot tijd pogingen zullen worden gedaan om de gevolgen van bepaalde uitspraken te beperken. Dit laatste wellicht binnenkort zelfs in Amsterdam en op initiatief van Nederland.

Gevreesd zou kunnen worden dat door dit alles de onafhankelijkheid van het Hof zal afnemen. De ervaring in met name de Verenigde Staten (maar bijvoorbeeld ook Duitsland) wijst echter uit dat dit niet noodzakelijk zo hoeft te zijn. Voorlopig zal er, zoals het Securitel-arrest opnieuw bewijst, vermoedelijk eerder sprake blijven van het Europa van de rechter dan van een werkelijk Europa van de burger.