De oogst van onze eeuw; Paul Scholten: Algemeen Deel, 1931

Paul Scholten: Algemeen deel, behorend bij Mr C. Asser's Handleiding tot beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Tjeenk Willink. ƒ 62,-

Er is geen boek dat met zo'n suffe en bijkans idiote titel zoveel generaties heeft beïnvloed. Generaties juristen wel te verstaan, want buiten vakgenoten was dit kleine meesterwerk van de Amsterdamse hoogleraar privaatrecht Paul Scholten nauwelijks bekend. Het Algemeen Deel was oorspronkelijk bedoeld als een nieuwe inleiding bij het veelgebruikte handboek voor het burgerlijk recht van mr. C. Asser, maar het groeide onder de handen van Scholten uit tot een gedreven verhandeling over de manier waarop men recht vindt in een wereld vol chaos en onduidelijkheid. Daarin steeg het ver uit boven het privaatrecht waarvoor het oorspronkelijk geschreven was. Het was een soort handleiding in juridisch denken in het algemeen, het gaf aan waarom een rechtvaardige rechter zo en niet anders beslist en wat de factoren zijn die een beslissing bepalen. Zo groeide dit zwart gebonden deeltje in de loop der jaren uit tot een klein geweten van de Nederlandse rechtspraak.

Zelf las ik het Algemeen Deel als tweedejaars rechtenstudent. Ik las het als verplichte literatuur voor een of ander tentamen, maar desondanks sloeg het in als een bom: opeens begon ik iets te begrijpen van het systeem van het recht, van het zoeken naar rechtvaardigheid en evenwicht, van de stille orde die onder dat uiterst gecompliceerde systeem van rechtsregels rust, van de esthetiek van het recht. Het boek had, ondanks de stoffige arresten en de citaten van reeds lang afgestorven rechtsgeleerden, iets betoverends.

Dat is ook het eerste wat opvalt nu ik het Algemeen Deel dertig jaar later herlees: het heeft een vreemde, eigen schoonheid. Goed recht is nooit rommelig of knoeierig, goed recht is mooi, en dat weerspiegelt zich in de taal en de cadans van dit boek. Er zijn er die het recht zien als een koekkoeksklok, een mechaniek van radertjes, in gang gezet door de wetgever en ertoe dienend om boeven te straffen, geschillen op te lossen en het publiek rustig te houden. Recht is in hun ogen een instrument, geen doel. Het daarmee wegvallend gezag van justitie wordt gecompenseerd door het scheppen van beelden van angst en veiligheid en desnoods een kunstmatig imago van rechtvaardigheid. Op deze wijze wordt door hen recht 'geproduceerd'.

Paul Scholten beschouwt recht nog als een waarde op zich. Hij schetst het als een kathedraal, een uitgekiend systeem van evenwichten dat hier en daar bijna boven de wereld staat, maar dat tegelijk nooit af is. Hij verzet zich bijvoorbeeld sterk tegen het begrip 'leemte' in het recht. Dat impliceert namelijk dat het recht in principe af is, dat er alleen even een gaatje in is gevallen dat met enig logisch denken weer gedicht kan worden. In zijn opvatting is het recht echter een open systeem dat dagelijks verandert en waaraan voortdurend gewerkt moet worden. 'Recht geldt alleen binnen een bepaalde tijd, in een bepaalde kring', schrijft hij. Het is een geheel van normen, maar het zijn normen die afhankelijk zijn van tijd en plaats - in tegenstelling tot bijvoorbeeld de normen van de logica en de natuurwetenschap. Juridische normen ontlenen in Scholtens visie hun gezag aan bepaalde historische gebeurtenissen: bijvoorbeeld een daad van wetgeving, of veranderend gewoonterecht. 'Het is een 'Sollen', een 'behoren', maar een 'behoren' gebonden aan een 'zijn'.

Daaruit volgt dat de tegenstelling tussen wetgever en rechter niet zo scherp is als velen denken. De wetgever moet inderdaad in de eerste plaats recht scheppen, en de rechter moet het recht handhaven, maar, zo schrijft Scholten, het is wel zo 'dat de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.' Dit moet echter, zo meent hij, bij toevoegen blijven. De rechter kan niet willekeurig nieuwe dingen in het leven roepen. 'Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen', meent Scholten. 'Wie op deze wijze nieuw recht zoekt, moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij? En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik heen als ik deze stap doe, welke consequenties liggen erin opgesloten,(..) juist omdat het recht altijd weer het gelijke om gelijke behandeling vraagt, steeds naar verdere consequenties dringt.'

Naast die dynamiek kent het recht een element van gezag, van legitimiteit, en ook daarmee moet een magistraat rekening houden. 'In het recht ligt een behoren', schrijft hij. 'In het recht gaat het niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren.' In de wet staat niet dat wie een moord pleegt werkelijk wordt gestraft, er staat dat zo iemand behoort te worden gestraft. Het is een normenstelsel. De wet dient daarom ook niet in de eerste plaats om straffen te bepalen, maar om een norm te stellen: 'Gij zult niet doden'. 'In de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. De Decaloog blijft het type van iedere wet.' Daaruit volgt dan ook dat 'het recht beveelt' en uit dat bevel 'vloeit de plicht tot nakoming voort'. En even verderop benadrukt hij nog eens: 'Geen recht zonder macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet - geen macht, die niet op een gegeven ogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tussen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost.'

Hoe moet de rechter nu daarbinnen opereren? Allereerst, schrijft Scholten, is de rechtszekerheid van groter waarde dan de inhoud van het recht zelf. Die regel geldt altijd en overal. 'Recht is ordening', schrijft hij. 'Het komt er dikwijls meer op aan dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen.' Een samenleving eist van het recht dat het voorspelbaar is, dat willekeur zoveel mogelijk wordt buitengesloten, dat gelijke monnikken gelijke kappen krijgen.

Vandaar ook dat een rechter letterlijk moet 'recht doen'. Hij moet een knoop doorhakken, hij moet, misschien na veel wikken en wegen, beslissen. Een rechtsoordeel is ook niet geen wetenschappelijk oordeel, het is een wilsverklaring: zo moet het. Het is, schrijft Scholten, 'tenslotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is'. 'Gij behoort' of 'Gij behoort niet', dat is de essentie van iedere rechterlijke uitspraak, en in zekere zin is volgens Scholten ieder rechtsoordeel dan ook een gewetenskwestie, een irrationele zaak.

Daarnaast is zo'n beslissing een oordeel dat wordt uitgesproken in een functie die de gemeenschap opdroeg. Vandaar dat een vonnis ook moet steunen op gezag, en gemotiveerd moet worden op een manier die iedereen kan begrijpen. In die zin is ieder rechtsoordeel ook weer uiterst rationeel.

Dat gezag, zo schrijft hij, houdt echter geen kadaver-gehoorzaamheid in waardoor degene die gehoorzaamt vervalt tot werktuig van degene die beveelt. Recht is vooral een kwestie van eerbied en respect, tegenover de wet in de eerste plaats. 'Recht vinden is altijd tegelijk én intellectueel én intuïtief zedelijk werk', meent Scholten. Tegenover de buitenwereld laat de rechter vooral zijn verstandelijke kant zien en staat het intuïtieve op het tweede plan. Innerlijk is de verhouding bij zo'n rechter vaak omgekeerd. De verstandelijke motivering van de gewetensbeslissing, hoe noodzakelijk ook, raakt immers de kern niet. Want die kern is in Scholtens vergeten opvatting uiteindelijk een zaak van intuïtie: de scheiding tussen goed en kwaad.