Wetsvoorstel voorwetenschap is onevenwichtig

Het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer dat bij de Tweede Kamer is ingediend roept veel vragen op. R.A. Fibbe en A.J.P. Tillema vrezen dat het normale effectenverkeer er door zal worden gehinderd en dat ook bonafide handelaren al te snel in de beklaagdenbank zullen belanden.

De Amsterdamse rechtbank veroordeelde op 3 januari van dit jaar de verdachte in de Weweler-zaak voor handel met voorwetenschap in aandelen Weweler. De ontkennende verdachte in dit proces, K., had eind 1993 gehandeld terwijl hem, aldus de rechtbank, bekend was dat een Franse dochter van Weweler verkocht was zonder dat daarbij een eerder verwacht verlies optrad. De rechtbank achtte voor zijn bewezenverklaring van belang dat K. niet steeds de waarheid had verteld over zijn transacties. Verder waren voorbereiding en uitvoering van de door K. verrichte transacties met grote haast tot stand gebracht. Ook viel de rechtbank op dat K. buiten de aan de rechtbank voorgelegde transacties nimmer in effecten had gehandeld. Inmiddels blijkt uit krantenberichten dat tegen het vonnis geen hoger beroep is ingesteld.

Dit vonnis heeft aanleiding gegeven tot uiteenlopende reacties. Die betreffen niet alleen de door de rechtbank gedane uitspraak. Zij betreffen ook het thans aanhangige voorstel tot wijziging van het in de Wet toezicht effectenverkeer opgenomen verbod van misbruik van voorwetenschap.

Met betrekking tot het door de Amsterdamse rechters gewezen vonnis is in een eerste reactie wel opgemerkt dat er sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast, zoals zou zijn voorgesteld in het zojuist bedoelde wetsvoorstel. Het vonnis - en klaarblijkelijk ook het wetsvoorstel - zou in die visie door middel van het toelaten van circumstantial evidence de bewijsproblemen voor het openbaar ministerie hebben opgelost. Het is de vraag of die conclusie juist is. Het is in het strafrecht niet ongebruikelijk om de wetenschap of de opzet van een (ontkennende) verdachte - dat wat er in zijn hoofd omgaat en waarvan hij kennis heeft - af te leiden uit objectief te constateren omstandigheden.

Die werkmethode volgend kan de rechtbank in aangelegenheden als de Weweler-zaak soms voor een min of meer hachelijke beslissing worden geplaatst. Een (beursgenoteerde) vennootschap die voor ingrijpende beslissingen staat (als overname of reorganisatie) zal immers proberen om die beslissingen in beslotenheid voor te bereiden. Gevolg daarvan is dat degenen die niet van de komende ontwikkelingen op de hoogte zijn, (kunnen) blijven handelen alsof er niets aan de hand is. Zij hebben vervolgens de schijn zeer krachtig tegen zich wanneer blijkt dat zij hebben gehandeld kort voorafgaande aan publicatie van tot dan toe goed bewaarde bedrijfsgeheimen. Naarmate lagere eisen worden gesteld aan het tegen dergelijke handelaars vergaarde bewijs, wordt de kans dat de gewekte schijn voor hen fataal wordt - en zij wellicht ten onrechte voor misbruik van voorwetenschap worden veroordeeld - groter.

Voor zover het het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer betreft, dringt zich de vraag op of dat voorstel er zou zijn gekomen indien niet de HCS-zaak, maar de Weweler-zaak als eerste door het openbaar ministerie zou zijn aangebracht. Maakt het Weweler-vonnis dat wetsvoorstel niet overbodig? Ons inziens niet.

Het wetsvoorstel noemt als voorname doelstelling dat de effectiviteit van de wetgeving zal worden vergroot. Daarnaast dient meer gewicht te worden toegekend aan het beginsel dat ieder die beschikt over voorkennis, iedere insider, zich dient te onthouden van transacties. Dit uitgangspunt veronderstelt dat men alleen handelt indien men niet beschikt over voorwetenschap (disclose or abstain). De effectenmarkt dient zo helder en transparant mogelijk te zijn. Gegarandeerd dient te worden dat ieder die handelt over dezelfde informatie kan beschikken. Ook de rechtbank in de Weweler-zaak gaat uit van dit principe. 'De spilfunctie' van de beurs kan, aldus de rechtbank in de Weweler-zaak, “niet adequaat worden vervuld, indien beleggers er niet op kunnen vertrouwen dat zij op de effectenmarkt gelijke kansen hebben en dat de effectenhandel eerlijk en evenwichtig verloopt”. Het past bij dit uitgangspunt dat het wetsvoorstel de nu nog bestaande eis dat uit een transactie met voorwetenschap voordeel moet kunnen ontstaan, wenst te schrappen, zoals ook de eis dat bij het 'naar buiten komen' van de voorwetenschap een geheimhoudingsplicht werd geschonden, zal vervallen. Ook het wegvallen van de eis dat de insider bekend dient te zijn met de richting welke de koers zou zijn uitgegaan indien de voorwetenschap bekend zou zijn geworden op het moment dat hij handelde, past in het streven van 'vereenvoudiging'. Het is immers niet de inschatting van een mogelijk voordeel (en daarmee verband houdende de richting van de koers) die het handelen met voorwetenschap strafwaardig maakt, maar het gegeven dat de belegger die handelt met voorwetenschap het vertrouwen schaadt dat andere beleggers in de effectenhandel stellen. Dat geen van de drie hier behandelde elementen in de Weweler-zaak een probleem bleek te zijn voor de rechtbank, doet daar ons inziens niets aan af.

Felle kritiek is geleverd op het schrappen van de eis dat de richting van de koers objectief vast te stellen moet zijn. Daarmee zouden speculanten, die gokken op een ongewisse richting van de koers, ten onrechte worden gecriminaliseerd. Het is juist dat, zoals in deze krant op 4 januari in het hoofdredactioneel commentaar werd gesignaleerd, er een verschil bestaat tussen misbruik en speculatie, tussen weten en gokken. De 'gokker' die meer weet dan de rest kan weten, verdient echter geen bescherming. Hij speculeert niet, maar berekent. Uit berekening handelt hij met een tegenpartij die niet over zijn informatie beschikt, en dus, anders dan hij, niet - in ieder geval niet goed genoeg - kan rekenen.

Overigens zijn wij het eens met de kritiek dat bij het wetsvoorstel wel erg de verlichting van de bewijslast voor justitie en de rechtshandhaving voorop heeft gestaan. Ons inziens is de ratio van het verbod op misbruik van voorwetenschap tweeledig. Het verbod dient strafbare feiten zodanig te omschrijven dat opsporing en vervolging van misbruik van voorwetenschap goed mogelijk worden. Het verbod is aldus een middel (en geen doel op zich) om ordelijk effectenverkeer te bevorderen. Het is voor de wetgever niet erg moeilijk om opsporing en vervolging te vergemakkelijken, als hij het verbod maar ruim genoeg formuleert. Dergelijke gemakzucht kan echter ten koste gaan van een ordelijk effectenverkeer. Onder het bereik van de strafbepaling worden dan immers handelingen gebracht die in het effectenverkeer onvermijdelijk, gebruikelijk en ook aanvaard zijn.

Nieuw is dit probleem niet. De toenmalige minister van Justitie (Korthals Altes) heeft al in 1989 ingezien dat het verbod dat toen werd ingesteld ook gedragingen trof die in het effectenverkeer aanvaard, gebruikelijk en overigens niet crimineel waren. De minister oordeelde daarom dat 'gebruikelijke en aanvaardbare' gedragingen niet strafbaar waren. Voorbeelden van dergelijke transacties zijn talrijk, zoals bijvoorbeeld:

transacties ter stabilisering van de koers (al dan niet bij een nieuwe uitgifte van effecten);

de levering (en aanvaarding) van effecten die verplicht worden door uitoefening van uitgeschreven opties;

de uitkering van stockdividenden door een vennootschap;

het aanvaarden van stockdividenden door aandeelhouders;

de aankoop van eigen effecten door een beursgenoteerde vennootschap in het kader van een beschermingsmaatregel tegen een verwacht overnamebod;

het aankopen van aandelen in het licht van een bieding door de aspirant-koper.

Het is nooit duidelijk geworden of de door Korthals Altes verdedigde opvatting in overeenstemming is met de Wet toezicht effectenverkeer. Voor de praktijk - en met name voor beursgenoteerde vennootschappen - kan die onzekerheid uiterst hinderlijk zijn. De Raad van State signaleert in zijn advies bij het wetsvoorstel dan ook dat sommige transacties in het voorstel verboden zijn “zonder dat zulks nodig lijkt”. De toelichting bij het wetsvoorstel gaat op die observatie maar zijdelings in. Het lijkt er daarom op dat de wetgever zijn taak om de belangen van een ordelijk effectenverkeer in evenwicht te brengen met de belangen van opsporing en vervolging met het voorliggende wetsvoorstel zeker nog niet ten einde heeft gebracht.

Al met al mag gehoopt worden dat in de Tweede Kamer een diepgaande discussie over het wetsvoorstel op gang kan worden gebracht. Ook na het Weweler-vonnis blijft het van belang dat de Tweede Kamer duidelijk zal maken dat het wetsvoorstel tot gevolg moet hebben dat het normale effectenverkeer niet zal worden gehinderd, maar bevorderd door de komende wetswijziging. Wanneer, zoals nu nog is voorgesteld, strafbare feiten ten gerieve van opsporing en vervolging zo ruim worden omschreven dat ook bonafide handelaren en te goeder trouw opererende beursvennootschappen zich over normale transacties zorgen moeten gaan maken, wordt de effectiviteit van het beursverkeer meer gehinderd dan bevorderd - en dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn.

De komende parlementaire discussies verliezen door het Weweler-vonnis dan ook niets aan actualiteit. Wat de uitkomst van die discussie ook zal zijn, ook onder komend recht zal het openbaar ministerie hebben te bewijzen dat er “bekendheid met een bijzonderheid” (niet slechts geruchten) van de vennootschap aanwezig was. Dat zal niet in ieder geval op een zelfde wijze zijn aan te tonen als in de Weweler-zaak. Bewijsproblemen bij een ontkennende verdachte, zoals in de Weweler-zaak, en het probleem van de invulling van het bewijs door de rechter zijn echter zo oud als het strafrecht en zullen ook na invoering van het wetsvoorstel - dat het element “beschikkende over wetenschap” ongewijzigd laat - blijven bestaan.