Afwijking van vaste norm blijft wel mogelijk; Kantonrechters strijken gouden handdruk glad

Op 8 november voltrok zich in het Utrechtse Gebouw De Driehoek een klein wonder. De aanwezigen, het merendeel van de circa 160 kantonrechters die werkzaam zijn in 61 kantonale koninkrijkjes, vonden elkaar in een historische plenaire vergadering over de ontbindingsprocedure, de inmiddels zo populaire (want snelle) manier om een arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De in de Kring van Kantonrechters verenigde edelachtbaren besloten unaniem om één formule te hanteren voor het vaststellen van de bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen vergoeding. Hiermee zijn zij tegemoetgekomen aan een lang gekoesterde wens vanuit de rechtspraktijk, die de politiek niet heeft willen honoreren.

Al decennia werkt men in de ontslagpraktijk met formules om een schadevergoeding bij einde dienstverband te berekenen. In november 1972 werd in Het Financieele Dagblad een rekenmethode gepubliceerd die snel bekend werd als de 'Zwartkruisformule'. Deze formule leverde in de praktijk nogal wat problemen op, onder meer doordat zij de moeilijk invulbare variabelen herplaatsbaarheid en functieniveau kende. Zij stierf in de jaren tachtig een zachte dood. Inmiddels hadden zich daarnaast bij onderhandelingen over afvloeiingsregelingen twee varianten ontwikkeld van wat gaandeweg de Kantonrechtersformule is gaan heten. In beide varianten wordt - uitgaande van een situatie waarin werkgever en werknemer evenveel of even weinig schuld hebben aan de beëindiging van het dienstverband - de vergoeding bepaald aan de hand van leeftijd, lengte dienstverband en salaris van de werknemer, met als uitgangsunt één maandsalaris voor ieder dienstjaar. De 'royale' variant geeft daarbij een verhoging tot anderhalve maand salaris per dienstjaar wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt bij een leeftijd van veertig jaar of ouder en tot twee maanden salaris bij een ontslag vanaf vijftig jaar.

Een werknemer van 52 jaar oud met een zestienjarig dienstverband kan volgens deze variant dus rekenen op 32 maandsalarissen. De 'zuinige' variant gaat uit van een staffel. Slechts voor de gewerkte dienstjaren vanaf het veertigste (c.q. het vijftigste) jaar vindt toepassing van de factor 1,5 (respectievelijk 2) plaats. Bij deze variant scoort de 52-jarige werknemer met zestien dienstjaren dus 23 maandsalarissen (namelijk 4 x 1 plus 10 x 1,5 plus 2 x 2). Het zal duidelijk zijn dat werkgevers zich doorgaans sterk maakten voor toepassing van de zuinige variant van de kantonrechtersformule. Daartegenover werd van werknemerszijde uiteraard de royale variant gepropageerd.

Intussen bleek de kantonrechter wars te zijn van het hanteren van een vaste formule. Uit onderzoek van mr. C.G. Scholtens, laatstelijk gepubliceerd in het tijdschrift ArbeidsRecht, bleek dat de kantonrechters in den lande zeer uiteenlopende vergoedingen toekenden in min of meer vergelijkbare zaken. Omdat soms duidelijke regionale verschillen bleken te bestaan tussen de toegekende vergoedingen, was forum shopping (in veel ontbindingskwesties is er een keuze bij welk kantongerecht de zaak wordt aangelegd) voor veel arbeidsrechtadvocaten aantrekkelijk geworden. Een behoorlijke motivering voor de toegekende vergoeding was bovendien in vele gevallen ver te zoeken. Daarnaast werd het begrip maandsalaris door de kantonrechters op talrijke manieren geïnterpreteerd. Sommige rechters namen variabele looncomponenten (winstdelingsregelingen, etc.) en emolumenten (zoals pensioen en auto van de zaak) mee, terwijl anderen zich beperkten tot het 'kale' maandsalaris. Kortom, het aanhangig maken van een kantongerechtsprocedure was niets meer of minder dan het meedoen aan een tombola, met onverwachte winnaars en verliezers.

Het laat zich raden dat de onzekerheid over de uitkomst van de procedure en de nogal eens gebrekkige motivering, door de justitiabelen en hun juridische adviseurs als knap onaangenaam werd ervaren. Enerzijds was het voor werkgevers bijkans ondoenlijk de aan een afvloeiingsregeling verbonden kosten verantwoord te begroten. Anderzijds vormde voor de met ontslag bedreigde werknemer - die toch al werd geconfronteerd met tal van onzekerheden - de onvoorspelbare afloop van de kantongerechtsprocedure een extra belasting.

De kwestie kwam in een stroomversnelling toen in juli van dit jaar de gezamenlijke Utrechtse en Amersfoortse kantongerechten een (tamelijk) ingewikkelde berekeningswijze publiceerden voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Toen ook andere kantongerechten (in Amsterdam en Breda) hun eigen formules ter berekening van de ontbindingsvergoeding publiek maakten, dreigde een onaanvaardbare rechtsongelijkheid te ontstaan. De door de kantonrechters op 8 november vastgestelde 'Aanbevelingen' brengen gelukkig meer rust in de tent. De objectief vast te stellen factoren leeftijd, lengte dienstverband en maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten zoals vakantietoeslag, dertiende maand, structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag) zullen met ingang van 1 januari 1997 door alle kantonrechters in beginsel op gelijke wijze worden gewogen.

Niet alleen valt toe te juichen dat de kantonrechters nu eindelijk een landelijke maatstaf gaan hanteren bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding, maar ook dat zij het erover eens zijn geworden dat zij - wanneer er in de procedure verweer wordt gevoerd - in het vervolg duidelijk zullen motiveren hoe zij tot hun beslissing zijn gekomen. Bovendien zijn belangrijke verbeteringen afgesproken op het gebied van de procedure, zoals het tijdsbeslag waarbinnen de procedure moet zijn afgehandeld (in beginsel maximaal acht weken) en de periode waarbinnen de beschikking moet worden afgegeven (drie weken na de mondelinge behandeling).

De inmiddels bij de lezer wellicht ontstane indruk dat de beslechting van arbeidsgeschillen voortaan eenvoudig is te voorspellen, is echter niet gerechtvaardigd. De kantonrechters hebben namelijk - terecht - uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten om af te wijken van de vaste norm. En wel door gebruik te maken van een zogeheten correctiefactor. Deze correctiefactor heeft betrekking op bijzondere, slechts subjectief te wegen elementen die een rol spelen bij een ontbindingskwestie. Vooral gaat het daarbij om de eventuele verwijtbaarheid bij werkgever en/of werknemer. Ook valt te denken aan omstandigheden als de financiële positie van partijen, de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever is 'weggekocht' bij zijn oude werkgever, of al lange tijd betaald thuis zit en aan zijn kansen om in een specifieke bedrijfstak al dan niet weer aan het werk te komen. Zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig en is dus sprake van een 'neutrale' of 'kleurloze' ontbinding, dan is de correctiefactor gelijk aan 1. Zou de kantonrechter, op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval, van oordeel zijn dat de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is, dan is de correctiefactor nul. In alle overige gevallen zal de kantonrechter op basis van zijn beoordeling van de bijzondere omstandigheden een andere correctiefactor kunnen hanteren. De vergoeding kan dus nihil zijn, maar kan ook enorme bedragen belopen.

Wat zijn nu de gevolgen voor de praktijk? Allereerst moet worden vastgesteld dat de crux zit in de correctiefactor. Zowel bij onderhandelingen buiten rechte (de overgrote meerderheid van individuele ontslaggevallen wordt nog steeds buiten rechte geschikt, ook al zou dat volgens de met ingang van 1 augustus jl. van kracht geworden Wet boeten negatieve gevolgen kunnen hebben voor de toekenning van WW-uitkering), als in de rechtszaal zal de discussie zich meer dan voorheen concentreren rond de aan- of juist afwezigheid van specifieke omstandigheden. Aangenomen althans dat er valide gronden zijn voor ontbinding; de omstandigheid dat er nu sneller klaarheid zal bestaan over de toe te kennen vergoeding mag de rechter er uiteraard niet van ontslaan eerst te onderzoeken of er überhaupt goede gronden zijn voor de gevraagde ontbinding.

Omdat tot nu toe het gemiddelde van de (in de rechtspraak gepubliceerde) ontbindingsvergoedingen de hiervoor genoemde royale variant dicht benaderde, kan ook worden geconstateerd dat oudere werknemers (dat wil zeggen werknemers van veertig jaar en ouder) er door de bank genomen vanaf 1 januari aanstaande op achteruit gaan. Dat komt niet alleen door de toepassing van de zuinige variant, maar ook omdat de kantonrechter variabele loonbestanddelen en emolumenten niet meer bij het maandsalaris zal betrekken.

Het zal duidelijk zijn dat dit een directe uitstraling heeft op lopende onderhandelingen over afvloeiingsregelingen. En niet alleen op individuele regelingen, doch ook op collectieve regelingen zoals sociale plannen. Bovendien verwachten wij dat de landelijke norm een tamelijk grote reflexwerking zal hebben op de in procedures wegens kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen schadevergoedingen.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat de jarenlang gegroeide praktijk van het meegeven van vergoedingen bij einde dienstverband nu door de kantonrechters is 'gecodificeerd'. Blijkbaar is, hoewel de wetgever dat indertijd anders heeft bedoeld, inmiddels een 'verworven recht' op een afvloeiingsregeling ontstaan voor de werknemer die zich netjes gedraagt. Hoewel in de toelichting op de door de kantonrechters nu aanvaarde aanbevelingen uitdrukkelijk wordt aangetekend dat partijen daaraan op generlei wijze rechten kunnen ontlenen en dat geen sprake is van Recht (zodanig dat schending daarvan een grond voor cassatie zou kunnen opleveren), mag de Nederlandse werknemer er in het algemeen nu op rekenen dat hij tijdens zijn dienstverband een soort recht op 'uitgesteld loon' opbouwt.

Dat recht kan hij bij een onvrijwillige beëindiging van het dienstverband verzilveren. De recente kritiek uit werkgevershoek (zie het artikel van mr. R. Hansma 'Weg met de rechterlijke loongolf' in het Nederlands Juristenblad van 1 november jl.) blijkt, ofschoon deze kritiek juridisch gezien enig hout snijdt, tegen dovemansoren te zijn gezegd.

Intussen is het laatste woord over de ontbindingsvergoeding nog lang niet gesproken. De commissie van de Kring van Kantonrechters die de thans geaccordeerde aanbevelingen heeft voorbereid heeft laten weten haar taak nog geenszins voltooid te achten en te willen werken aan mogelijke verfijningen of uitbreidingen van de aanbevelingen. Wat ons betreft zou in dat kader het loonbegrip dat de basis vormt voor de vergoeding nog eens nauwkeurig onder de loep moeten worden genomen. Zo is het in deze tijd van steeds flexibeler beloningsvormen in onze ogen onbillijk om, als het om de vergoeding gaat, de werknemer met een recht-op-en-neer-loon te bevoordelen boven zijn collega met ruimere secundaire beloningselementen als gratificaties, stockoptieregelingen e.d.

Al met al is de glans van de gouden handdruk inmiddels wat verbleekt. Niettemin zal ook in het komende millennium de financiële regeling bij einde dienstverband nog vele tongen en pennen in beweging blijven brengen.