Bedrijfsovername leidt tot pensioenproblemen

Bij een bedrijfsovername wordt het pensioenaspect vaak onvoldoende onderkend. Werknemers krijgen te maken met een pensioenbreuk. De verkrijger van het bedrijf ziet zich geconfronteerd met onvoorziene pensioenlasten. Een goede analyse kan veel pensioenellende voorkomen.

De maatregelen ter bestrijding van een pensioenbreuk hebben elkaar de afgelopen jaren snel opgevolgd. Als voorlopig hoogtepunt hierbij geldt de invoering in 1994 van het wettelijk recht op waarde-overdracht. Werknemers kunnen daardoor bij baanverandering hun opgebouwde pensioenaanspraken meenemen naar een nieuwe werkgever en daar de pensioenopbouw voortzetten. Het recht op waarde-overdracht kan de werknemer evenwel in beginsel slechts uitoefenen bij een individuele verandering van werkgever. Aangezien een bedrijfsovername gewoonlijk een collectieve overgang van werknemers meebrengt, heeft de werknemer het recht op waarde-overdracht dan dus niet. De werknemers krijgen dan geheel buiten hun wil met een pensioenbreuk te maken.

Dit probleem is in 1980 besproken bij de behandeling van de Wet tot bescherming van de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen. Deze wet bepaalt dat bij de overdracht van bedrijfsactiviteiten de arbeidsovereenkomsten van rechtswege, automatisch overgaan op de verkrijger van de onderneming. Op deze regel van contractovergang van rechtswege is echter een uitzondering gemaakt voor de rechten en verplichtingen uit pensioentoezeggingen. Aan bestaande pensioentoezeggingen is de verkrijger van de onderneming derhalve niet gebonden. De regering vond het destijds niet opportuun om incidentele maatregelen ter bestrijding van de pensioenbreuk te maken, alleen voor de situatie van bedrijfsovername. Dit zou wel geregeld worden bij een latere fundamentele en integrale aanpak van het pensioenvraagstuk, zo werd in het debat met de Tweede Kamer beloofd. Aan deze toezegging heeft de regering zich echter niet gehouden en zij is daar door de Kamer ook niet op aangesproken. De pensioenbreuk is immers goeddeels opgelost, maar bij een bedrijfsovergang gaan pensioentoezeggingen nog steeds niet over.

Nu zal het in veel gevallen wel zo zijn dat de werknemers bij de nieuwe werkgever, de verkrijger van de onderneming, onder de daar geldende pensioenregeling komen te vallen. In deze nieuwe pensioenregeling bouwen werknemers dan echter alleen pensioen op vanaf het moment van de bedrijfsovergang. Daarnaast zal het onzeker zijn of de vorige werkgever in alle gevallen in staat zal zijn om te zorgen voor affinanciering van de pensioenrechten die de werknemers bij hem hebben opgebouwd. Dit betreft het probleem van de affinanciering van de backservice - de pensioenaanspraken over verstreken dienstjaren - van welke backservice in met name eindloonregelingen sprake kan zijn. Veel financieringssystemen voor pensioenregelingen kennen vormen van uitgestelde financiering, waarbij de backservice-financiering pas later in de tijd plaatsvindt. In geval van faillissement of andere betalingsonmacht van de werkgever zal de affinanciering van de backservice een probleem zijn waardoor de werknemers uiteindelijk niet hun volledige pensioenrechten krijgen. De werknemers van DAF en Fokker kunnen hierover meepraten. Het kabinet heeft aangekondigd uitstelfinanciering te willen verbieden. Als dat doorgaat is dit backservice-probleem verleden tijd. Dat zal eveneens het geval zijn als de door de regering beoogde fiscale beperking van pensioenregelingen tot het middelloon in plaats van het thans nog gebruikelijke eindloon doorgaat.

Ook bij aandelenoverdrachten kunnen zich dergelijke pensioenproblemen voordoen. Omdat een aandelenoverdracht op zich geen verandering in de arbeidsrelatie teweeg brengt - slechts de aandelen komen in andere handen - lijkt het misschien vreemd dat daar toch een pensioenbreuk uit kan voorkomen. De oorzaak hiervan ligt in het feit dat pensioenregelingen vaak een concerngebonden opzet kennen. Zo'n opzet betekent dat de deelneming in een ondernemingspensioenfonds slechts open staat voor ondernemingen die tot het concern behoren. Worden de aandelen van een tot het concern behorende dochtermaatschappij verkocht aan een derde, dan betekent dit het einde van het concernverband. Daaruit vloeit dan automatisch het einde van de deelneming in het ondernemingspensioenfonds voort, tenzij via bijzondere afspraken de aansluiting bij het ondernemingspensioenfonds kan worden gecontinueerd. De koper van de aandelen zal zich wel goed moeten realiseren dat de onderneming waarvan hij de aandelen koopt, nog een (aanzienlijke) backservice schuld kan hebben. Dat moet worden afgefinancierd.

Een financieringsachterstand bij de pensioenen valt overigens niet altijd op het conto van de backservice te schrijven. Bij contracten met verzekeraars komt het ook veel voor dat in het begin een groot deel van de premie nodig is voor de dekking van kosten, zodat er in feite te weinig wordt gefinancierd voor de pensioenopbouw als zodanig. De koper van de aandelen zal zich geplaatst zien voor een flinke extra financieringsverplichting voor het pensioen. Ook de eventuele verplichting tot indexering van aanspraken en in verband daarmee de afspraken met de verzekeraar over beleggingsrendementen en te hanteren rekenrente, zijn bepalend voor de pensioenlasten. Het kan hier makkelijk om miljoenen guldens gaan en het risico van het kopen van een kat in de zak is een groot gevaar.

Hoewel een wettelijk recht op waarde-overdracht niet aanwezig is, kunnen de betrokken partijen wel in onderling overleg overeenkomen om collectieve overdracht van pensioenaanspraken naar de nieuwe werkgever of het nieuwe pensioenuitvoeringsorgaan te laten plaatsvinden. Als er sprake is van een pensioenverzekering bij een verzekeringsmaatschappij is ook overdracht van het verzekeringnemerschap mogelijk, waardoor de nieuwe werkgever in de verzekeringsovereenkomst de plaats inneemt van de vorige werkgever. Maar, het is allemaal op basis van vrijwilligheid. Er kan niets wettelijk afgedwongen worden.

Als waarde-overdracht wordt overeengekomen is de bepaling van de mee te geven overdrachtsom vaak een punt dat tot veel juridisch getrouwtrek leidt. Hoe wordt de overdrachtsom vastgesteld, van welke gegevens gaat men uit, welke rekenrente hanteert men en - vooral ook - bestaat recht op een overschot, zijn vragen die om een oplossing vragen. Wat het overschot betreft heeft de Hoge Raad nu al een paar maal beslist dat, tenzij er contractuele of reglementsbepalingen zijn die een recht op uitkering van het overschot geven, een claim op het overschot niet gehonoreerd behoeft te worden. Bij overdracht van het pensioen krijgt men dus wel genoeg kapitaal mee om de opgebouwde pensioenrechten te financieren, maar eventuele vetrandjes kan men vergeten.

Bij contracten met een verzekeraar zal men te maken krijgen met een vooraf vastgestelde looptijd van het contract, veelal vijf of tien jaar. Tijdens de looptijd van het contract zal de werkgever alle werknemers bij de verzekeraar moeten aanmelden en ook dit zal een belemmering zijn om na een bedrijfsovername tot integratie van pensioenregelingen te komen. Ook na een juridische fusie speelt dit probleem. Een bedrijf kan daardoor nog heel lange tijd met twee pensioenregelingen te maken krijgen, met alle daaruit voortvloeiende problemen als extra administratiekosten en ongelijkheid in de pensioensfeer tussen werknemers onderling. Als men niet oppast, koopt men dus een bedrijf en krijgt er gratis een pensioenprobleem bijgeleverd.

    • Prof. Dr. E. Lutjens