Kletskoek schaadt de rechtsorde

Onlangs werd de Haagse advocaat G. Spong door zijn vakbroeders uitgeroepen tot beste strafpleiter van Nederland. J.A.A. van Doorn typeerde Spong in zijn column in HP/deTijd als exponent van een nieuwe school in de Nederlandse strafrechtpraktijk. Deze zou behept zijn met een juridisch-technocratische taakopvatting en zich eenzijdig toeleggen op het uitbuiten van opsporings- en vormfouten bij politie en justitie. Van Doorn werd op deze pagina bijgevallen door S.W. Couwenberg. Hieronder twee replieken. G. Spong verwijt Van Doorn en Couwenberg ernstige kortzichtigheid, want een advocaat die vormfouten negeert, verzaakt zijn plicht. Volgens J.M. Sjöcrona is het de dure plicht van de advocatuur tegenwicht te bieden tegen de vaak massale en overdonderdende staatsmacht. De grootste crimineel verdient de beste verdediger.

Iedere burger heeft, ongeacht het misdrijf waarvan hij wordt verdacht, recht op een adequate verdediging. Dit recht is gegarandeerd in twee mensenrechten-verdragen, te weten het Verdrag van Rome (1950) en het verdrag van New York (1966). Over de inhoud van de verdediging zeggen die verdragen niets. De strekking van de betrokken verdragsbepalingen brengt evenwel mee, dat aan de vereiste eerlijkheid van een strafproces slechts kan zijn voldaan wanneer de verdediging degewenst ieder argument in het kader van de verdediging naar voren kan brengen. Ook onwelgevallige, non-conformistische argumenten, die weinig heel laten van de heersende moraal, moeten ter verdediging kunnen worden aangevoerd.

De (straf)advocaat dient eenzijdig en partijdig te zijn. Hij dient zonodig het 'rechtsgehalte' van wetten en regels, eventueel zelfs de door de verdachte overtreden normen, ter discussie te stellen. Du choc des opinions jaillet la vérité. Recht en waarheid zijn ermee gediend dat de raadsman een duidelijke tegenstem laat horen, zo schreef P. Mout in 1987, naast oud-advocaat tevens oudpraadsheer van de Hoge Raad.

De columnisten S.W. Couwenberg en J.A.A. van Doorn hebben duidelijk moeite met deze taakopvatting. Zij menen dat strafadvocaten, ik in het bijzonder, tot het technocratisch en opportunistisch juristentype behoren. Dit type advocaat zou er geen moeite mee hebben van procedurefouten dankbaar gebruik te maken, ook als zware misdadigers daardoor hun gerechte straf ontlopen.

De schrijvers baseren hun afkeer van dit type advocaat op begrippen als “het rechtsbestel” (Van Doorn) en “de rechtsorde [...] als juridische expressie van normen en waarden, waarover in het beschavingsproces van eeuwen overeenstemming is bereikt als morele grondslag van de samenleving, zoals de beginselen van vrijheid en rechtsgelijkheid, redelijkheid en billijkheid, zorgvuldigheid en evenredigheid, machtsspreiding en solidariteit, persoon-lijke aansprakelijkheid en verantwoording van machtsuitoefening enzovoorts” (Couwenberg).

Een hele mond vol, jawel, maar waar ik zo nieuwsgierig naar ben is naar dat enzovoorts van Couwenberg. Want het trof mij, en ik zou niet met zekerheid weten waaraan het deze keer ligt, dat Couwenberg, oud-hoogleraar in het publiekrecht, een aantal voor het strafproces fundamentele normen en waarden, waarover in de laatste 25 jaar op Europees en in ieder geval op nationaal niveau overeenstemming is bereikt, totaal onvermeld laat. De ontwikkeling van het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, dat jurisprudentieel is ontwikkeld tot een gecompliceerd, fijnmazig en afgewogen systeem, blijft in zijn lange opsomming van normen en waarden buiten beeld.

Eerder al (in NRC Handelsblad van 12 januari 1989) had Van Doorn laten blijken de waarde van de bewijsuitsluitingsregel niet te kunnen doorgronden. Zijn bijdrage 'Ra, ra, wie begrijpt de rechter?' deed N. Jörg, inmiddels raadsheer in het gerechtshof Arnhem, verzuchten dat bij Van Doorn de kernvraag in deze materie - op welke rechtens relevante wijze mag bewijs worden geleverd - uit het zicht lijkt te zijn verdwenen.

Anno 1996, zeven jaar later, blijkt Van Doorn niet veel wijzer te zijn geworden, getuige zijn kruistocht in HP/De Tijd van 20 september. Daarin maakt hij mij uit voor een advocaat van gore zaken en poneert hij de stelling, dat de advocaat evenals de rechter, dient bij te dragen tot het herstel van de door het misdrijf beschadigde rechtsorde en tot reparatie van het aangetaste rechtsgevoel van de burgers. Faalt hij daarin, dan faalt hij als advocaat, zo meent Van Doorn, en bijgevolg keert hij zich tegen de opvatting dat een advocaat een beroep mag doen op een vormfout, wanneer daardoor een kinderverkrachter op vrije voeten komt.

Ik heb zelden zulke kletskoek gehoord. Een beroep op het rechtsgevoel, ooit (in 1916) door de Hoge Raad ten voordele van de verdachte gedaan, is een uitermate hachelijke zaak, niet in de laatste plaats omdat over dat rechtsgevoel heel verschillend kan worden gedacht. Een saillant detail is overigens dat toen de positie van een naamgenoot, te weten een zekere J. Doorn, een hulpje van een veehouder, in het geding was. Herstel van de rechtsorde en reparatie van het rechtsgevoel zijn bovendien typische overheidstaken. Zij zijn in beginsel onverenigbaar met de eenzijdige belangenbehartiging die de enige taak van de strafadvocaat behoort te zijn.

Voorts rept Couwenberg met geen woord over de implementatie van de mensenrechten-verdragen in de strafrechtspleging. Het zijn in het bijzonder deze twee leerstukken, bewijsuitluiting en mensenrechten-implementatie, die de inhoud van de strafrechtspleging, ingrijpend hebben veranderd.

Deze verandering heeft geresulteerd in een strafrechtspleging die zoveel mogelijk voldoet aan de zoëven genoemde mensenrechtenverdragen. Daarmee is tegelijkertijd het algemeen belang gediend. De tegenstelling die Van Doorn en Couwenberg schetsen is dan ook vals. Zij miskennen de waarde die het uitspelen van vormfouten ook voor de samenleving heeft en gaan eraan voorbij dat de belangen van de verdachte en de samenleving daarbij parallel kunnen lopen.

Natuurlijk kan een gevaarlijk mens door het uitspelen van een vormfout in de samenleving terugkeren, maar diezelfde samenleving heeft nu eenmaal niet alleen belang bij gevangenisstraf van de misdadiger. Ook het belang van een eerlijke procesvoering telt mee en in sommige gevallen is de rechter het daar met sommige technocratische en opportunistische advocaten roerend over eens.

Van Doorn en Couwenberg zien over het hoofd dat de advocaat in dit soort gevallen de zogeheten boodshapper van slecht nieuws voor de samenleving is, maar dat uiteindelijk de rechter beslist. De advocaat die in welke zaak dan ook - in die van de winkeldief of drugs dealer, maar ook in die van Du- troux of Hitler - opzettelijk verzuimt procedurefouten, die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aan de kaak te stellen, verzaakt in ernstige mate zijn plicht en begaat daarmee een zeer laak-bare beroepsfout.

Ook voor verdachten die van de meest ernstige vergrijpen worden beschuldigd zal dus de inzet van de verdediging juridisch-technisch zo optimaal mogelijk dienen te zijn. Een prachtig voorbeeld daarvan levert de cassatieschriftuur van de zoëven al genoemde P. Mout in de zaak-Menten (1978). Mout liet letterlijk en figuurlijk geen (cassatie)middel onbenut om Menten te verdedigen.

Naast dit thema zit ook nog een ander onderdeel van de verdediging de scribenten erg hoog, te weten de vrijheid van argumentatie. Ik wees er al op, dat zulks voortvloeit uit de verdragswaarborgen voor een eerlijk proces. Daarnaast echter heeft de tuchtrechter in verschillende uitspraken beslist, dat de advocaat een grote vrijheid heeft datgene aan te voeren, wat hij in het belang van de verdediging acht. Verdedigen houdt, anders dan Van Doorn en Couwenberg menen, niet uitsluitend een gematigde processuele bewaking in. Gematigd omdat procedurefouten bij zware misdrijven volgens hen kennelijk door de vingers moeten worden gezien.

Naast scherpe procesbewaking en het zaaien van twijfel strekt de verdediging ertoe de opvattingen van de verdachte zo goed en puntig mogelijk geformuleerd, vaak als grondslag voor een strafuitsluitingsgrond en/of een strafmaatverweer, tot uitdrukking te brengen. Het komt voor, dat zulks in bepaalde gevallen ertoe leidt, dat non-conformistische stellingen verdedigd moeten worden. Van Doorn noemde er al een paar, zoals de stelling dat een omgangsverbod tussen de incestpleger en het bij zijn minderjarige dochter verwekt kind in strijd is met het recht op gezinsleven als beoeld in artikel 8 EVRM, of de stelling dat de vleesverwerkende industrie het Auschwitz van de dieren is.

Het valt echter op dat noch Van Doorn noch Couwenberg de meest vergaande non-conformistische stelling noemt, die ik ooit samen met confrator Sutorius heb verdedigd. Ik heb hier het oog op de stelling dat het plegen van euthanasie door een arts straffeloos dient te zijn vanwege primair het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, subsidiair vanwege een beroep op psychische overmacht of noodtoestand. De verdediging kreeg de Hoge Raad, na plusminus drie uur pleiten over normen en waarden, voor wat betreft de noodtoestand aan haar zijde. Ik ben zo onbescheiden te menen, dat dankzij onze technocratische en opportunistische instelling de Nederlandse samenleving tot in lengte der dagen daarmee een grote dienst is bewezen. Velen - en misschien ook Van Doorn en Couwenberg die, naar het zich laat aanzien, weinig op hebben met mensenrechten - zullen ons daarvoor eens dankbaar zijn.

Tot slot wil ik niet verhelen dat ik de suggestie van Couwenberg, inhoudende dat technocratische juristen van het type waartoe ik schijn te behoren, medewerking hebben verleend aan het Hitler-regime, de legitimatie van autoritaire regimes in Latijns-Amerika en het apartheidsbewind in Zuid-Afrika, zeer misplaatst en huichelachtig vind. Misplaatst, omdat ik functioneer binnen de Nederlandse rechtsorde, en huichelachtig, omdat ik mij meen te herinneren dat - of all people - juist Couwenberg, in de jaren tachtig, blijk heeft gegeven warme sympathieën te koesteren voor het apartheidssysteem in Zuid-Afrika (zie NRC Handelsblad van 20 november 1986). Zo betoonde Couwenberg zich tegenstander van abrupte afschaffing van de rassenwetgeving.

W. van Manen, advocaat te Amsterdam, noemde Couwenberg (in het Nederlands Juristenblad van 21 maart 1987) op grond van zijn apartheidsvriendelijke instelling een “honorair PR-adviseur in Nederland van het Zuid-Afrikaanse minderheidsregime”. Een overigens milde kwalificatie die zich bij herlezing van de discussie tussen hem en Van Manen, onwillekeurig ook aan mij opdrong.

Als er één jurist is die het morele recht heeft verspeeld mijn taakopvatting te associëren met juridische dienstverlening aan voormelde regimes, dan is dat Couwenberg. Voor zijn dubieuze, moralistische draaikonterij geef ik in ieder geval geen cent: als er één gore zaak is, dan is het die van Couwenberg en zijn genegenheid voor het fascistische apartheidsregime!