Echte tegenspraak verbetert rechtspraak

Met kennelijke instemming haalt S.W. Couwenberg (NRC Handelsblad, 5 oktober) columnist J.J.A. van Doorn aan, die in HP/de Tijd mijn beroepsgenoot Gerard Spong als advocaat van gore zaken brandmerkte. Couwenberg vergelijkt het type jurist waartoe Spong behoort, de juridische technocraat, met een juristentype dat “probleemloos zijn medewerking heeft verleend aan het Hitler-regime”.

Tot welk onsmakelijk niveau zijn sommige opponenten van de strafrechtadvocatuur afgedaald? De taak en de rolopvatting van de advocaat in strafzaken verdient een zuiver debat, waarvoor ik even terugga naar het begin van de zeventiger jaren. Toen presenteerde de Utrechtse hoogleraar strafrecht Toon Peters een normatief-emancipatoire zienswijze waarin het rechtskarakter van het strafrecht centraal stond.

Peters verzette zich tegen de toen heersende - en in de negentiger jaren sterk herleefde (Hirsch Ballin) - instrumentele opvatting van het strafrecht. Strafrecht dus als middel tot het heilig verklaarde doel van criminaliteitsbestrijding. Hij beklemtoonde de grote betekenis van de “eigenlijke juridische dimensie van het strafrecht”: het normeren van de maatschappelijke controle, die door de staat wordt uitgeoefend.

De juridische taak van het strafrecht is in de visie van Peters niet policing society, maar policing the police. Aan die normering van statelijke controlefuncties ontleent het strafrecht zijn maatschappijkritisch potentieel, zijn eigen morele dimensie.

Het is juist aan deze controlefunctie van het strafrecht waaraan de advocatuur volgens Peters een wezenlijke bijdrage kan en moet leveren: de strafrechtadvocaat dient ervoor te zorgen dat het strafgeding een werkelijk contradictoir karakter krijgt: echte tegenspraak, een echt ingewikkeld debat, bevordert het niveau van de rechtspraak.

Een veroordeling moet door de rechter pas kunnen worden uitgesproken, nadat zowel het openbaar ministerie als de raadsman het hem op het scherpst van de juridische snede zó moeilijk hebben gemaakt, dat hij pas na veel wikken en wegen heeft kunnen besluiten dat het opleggen van straf gerechtvaardigd is.

Een rechter die geen twijfel heeft moeten overwinnen oordeelt lichtvaardig. Peters: “Door onvoldoende weerwerk van de kant van de verdediging convergeren de standpunten van openbaar ministerie en rechter te gemakkelijk en wordt de rechter onvoldoende genoopt de kritische test van het recht toe te passen op aanspraken van wetshandhaving, misdaadbestrijding, beveiliging van de maatschappij, en straf of resocialisatie.”

Aldus werd de raadsman in 1972 op zijn professionaliteit aangesproken: het gaat om de kwaliteit van het juridisch argumenteren en debatteren. Die kwaliteit bevordert een effectieve toetsing van machtsuitoefening en heeft daardoor steeds ook een moreel aspect.

Het door Peters geschetste perspectief is door strafrechtjuristen als ongelooflijk inspirerend ervaren. Het is voor de strafrechtadvocatuur richtinggevend geweest; en het is nog steeds actueel.

Die actualiteit ervaart men pijnlijk als wordt bedacht dat klassieke rechtswaarborgen meer dan ooit onder druk staan. Allerlei wettelijke regels waarvan in mijn studietijd (1975-1980) nog werd gezegd: die zijn wezenlijk en dwingend, zijn heden ten dage onder de departementale deformaliseringsdrift, en onder onvoldoende weerwerk van een op dit punt jaren smadelijk lethargische Tweede Kamer, weggesaneerd of staan op het punt te verdwijnen.

Ook de strafkamer van de Hoge Raad ziet nogal wat door de vingers en is verrassend vaak bereid gebleken beslissingen zo te verpakken dat de verdachte op steeds minder recht had, wanneer diens raadsman niet actief genoeg was. Het motto is geworden: als de verdachte niet eist, verzoekt, protesteert of sputtert, dan wordt hij geacht van alles en nog wat te accorderen. Hij is dan 'kennelijk' niet in zijn belang geschaad.

Wie kan zich in dit schimmige licht nog verbazen over de noodzaak dat de goede verdediger zich op allerlei feitelijke en juridische fronten actief en eisend - soms zelfs noodzakelijkerwijze provocerend - opstelt? Die opstelling volgt logisch uit een strafrechtelijk stelsel waarin de te passieve verdachte wordt uitgerangeerd. Dat een dergelijk stelsel sluipenderwijs tot stand wordt gebracht, is hoe dan ook niet aan de strafrechtadvocaat te wijten.

Wie kan hem dan in redelijkheid voor de voeten werpen dat hij zich eenzijdig en partijdig opstelt voor de belangen van de verdachte? Als een dergelijke opstelling de strafpleiter wordt verweten zijn we beland in een juridische poppenkast: de verdachte heeft in theorie wel rechten, maar heeft in de praktijk geen recht er uitputtend gebruik van te maken. Hoezo amoreel?

Het moet duidelijk zijn; natuurlijk kan de strafrechtadvocaat die telkens weer in afzonderlijke zaken voor individuele cliënten het onderste uit de kan moet halen - omdat hij zich anders klachtwaardig onprofessioneel zou opstellen - zich niet al te zeer bekreunen over de macro-effecten van zijn optreden en die van zijn beroepsgenoten. De professionele partijdigheid - de advocaat is tot geheimhouding verplicht vertrouwenspersoon - brengt nu eenmaal opportunisme met zich mee. Opportunisme in de zin van het laten prevaleren van steeds wisselende particuliere belangen boven min of meer constante algemene belangen, die het OM heeft te bewaken. Daardoor worden de grenzen van de staatsmacht voortdurend legitiem ter discussie gesteld. Dat dient niet alleen het belang van een kwalitatief hoogstaande strafrechtspleging. Het dient ook de democratie.

Hoe zwaarder de zaak, hoe meer de verdachte burger zijn rechten en zijn raadsman nodig heeft als legitiem tegenwicht tegen een vaak massale en overdonderende staatsmacht. De grootste crimineel verdient de beste verdediger.

Door te morrelen aan het beginsel van een onafhankelijke, onpartijdige, eenzijdige, opportunistische en technocratische rechtsbijstand in strafzaken tast men de democratie aan. Daaraan zijn Couwenberg c.s. wel wat lichtvaardig voorbijgegaan.