Banken moeten bij prospectus beter op hun tellen passen

De zaak is bij de rechtbank verloren, maar de advocaat is doctor geworden. Afgelopen maandag provomeerde mr. M. A. Blom op een dissertatie over de aansprakelijkheid van banken voor schade die beleggers wordt berokkend bij de uitgifte van effecten, zoals aandelen en obligaties.

Als lid van het juristenteam van het advocatenkantoor Nauta Dutilh dat ABN Amro verdedigde in de affaire rond de Co op obligaties stond Blom bij wijze van spreken naast de wieg van de baanbrekende uitspraken die de Hoge Raad en de Amsterdamse rechtbank hebben gedaan. ABN Amro werd eind augustus aansprakelijk gehouden voor een nog nader vast te stellen schadebedrag aan een groep beleggers die ruim zes jaar hadden geprocedeerd. Zij vonden dat de toenmalige Amro Bank in 1987 en 1988 nalatig was geweest bij het opstellen van het prospectus voor de verkoop van twee series obligaties (waarde samen 200 miljoen gulden) van het Duitse detailhandelsconcern Co op.

De bank had niet kunnen bewijzen dat zij bij de voorbereiding van het prospectus voldoende eigen onderzoek had gedaan naar twee specifieke punten van twijfel rondom Co op. Het ging om een kritisch accountantsrapport en het afhaken van Deutsche Bank bij de beursintroductie van Co op.

“Twintig jaar geleden keek nauwelijks iemand in het bankwezen naar zo'n onderzoek, dat naar Angelsaksisch gebruik due diligence wordt genoemd”, vertelt Blom, een dag nadat hij de doctorsbul van de Katholieke Universiteit Brabant heeft gekregen. “Nu zijn er hele afdelingen mee bezig.”

Aansprakelijkheidsprocedures tegen een bank die een uitgifte van effecten begeleidt en daaraan haar goede en professionele naam verbindt, zijn een fenomeen dat in Nederland her en der de kop opsteekt. Vorig jaar stelde ABN Amro beleggers schadeloos die aandelen in Smit Transformatoren hadden gekocht, een bedrijf dat een half jaar na de beursintroductie de ene rampspoed na de andere moest melden. Over een maand staat prospectusaansprakelijkheid opnieuw op de rol bij de Amsterdamse rechtbank met de vraag of de banken van het 'oude' DAF onder leiding van ABN Amro beleggers de juiste informatie hebben verstrekt. De beleggers willen genoegdoening voor verliezen die zij leden toen het oude DAF in 1993 failliet ging.

Elke keer draait het om de vraag: heeft de bank zich voldoende gekweten van haar taak om beleggers zorgvuldig te informeren op basis van haar due diligence onderzoek. Tegenover de dikke stapels papier die geproduceerd zijn over de inhoud die zo'n onderzoek moet hebben, hanteert Blom een verfrissend korte stelling.

Het belangrijkste middel dat een bank moet gebruiken is haar gezond verstand, schrijft hij in zijn proefschrift. “Luisteren, kritisch zijn,doorvragen als zich iets vreemds voordoet, of iets dat afwijkt van het beeld dat de bank zich heeft gevormd of dat bijvoorbeeld ontstaat uit de winst- en verliesrekening.”

Uit de Amerikaanse praktijk heeft hij een aardig voorbeeld opgediept. Een bank ontdekte tijdens het due diligence onderzoek dat een contract van het bedrijf geantidateerd was: gesloten in april, maar al meegeteld voor de resultaten over het kwartaal dat per maart was afgesloten. Misleiding? De accountant van het bedrijf rept van een mondelinge overeenkomst in maart, die in april is geformaliseerd. Dan kan het contract, zo zeggen de accountantsregels, in het kwartaal tot en met maart worden meegeteld.

De bank vraagt dat op schrift te zetten, hetgeen gebeurt. Vervolgens vraagt de bank een andere accountant naar diens opinie en die bevestigt de eerdere lezing. De bank is voldoende overtuigd. Later blijkt toch het nodige mis te zijn met het bedrijf; beleggers hebben schade en spreken de bank aan. Die kan aan de hand van haar onderzoek echter aannemelijk maken dat zij gedaan heeft wat redelijkerwijs verwacht kon worden en de bank gaat vrijuit.

Zulk onderzoek zadelt de banken op met een hoop extra werk, erkent Blom. “Niemand in het bankwezen zal echter ontkennen dat de bank een zorgplicht heeft bij emissies van effecten.”

Toch proberen banken stelselmatig, zeker na het Co op-arrest van de Hoge Raad, een vluchtroute te benutten: in vette of extra grote letters aangeven dat zij voor sommige delen van het prospectus, zoals de jaarrekening, niet aansprakelijk zijn. Op het oog een frappante tegenstelling: het effectenbedrijf is uiterst winstgevend, maar als er fouten worden gemaakt geeft de bank bij voorbaat niet thuis.

“In de eerste plaats is dat de begrijpelijke afweerreactie tegenover schadeclaims”, vindt Blom. In Nederland bestaat, in tegenstelling tot de VS, geen limiet aan de schadevergoeding. Blom pleit voor een grens: bijvoorbeeld niet meer dan de waarde van de effecten die de bank heeft verkocht.

Belangrijker nog dan de angst voor 'mega-claims', is het ongelijkmatige speelveld dat de Hoge Raad heeft aangelegd. De bewijslast voor een schadeclaim is gedeeltelijk omgedraaid. Hier geldt niet het oeroude principe 'wie de zaak aanhangig maakt, moet zelf bewijsmateriaal leveren'. De bank moet aantonen dat de feiten kloppen. Een schier onmogelijke opgave, vindt Blom, tenzij de bank bereid en in staat is in voorkomende gevallen bijvoorbeeld een heel accountantsonderzoek zelf over te (laten) doen.

Blom ziet geen overtuigend argument voor de omkering van de bewijslast: “Ik heb het vertrouwen dat de rechter dat wel weer enigszins corrigeert als de belegger niet voldoende duidelijk maakt waar hij zijn stellingen op baseert.” Beleggers zijn mans genoeg, en over het algemeen ook voldoende kapitaalkrachtig om zelf bewijsmateriaal te leveren voor hun stelling. “Waarom zou de bank, omdat zij kapitaalkrachtiger is, het bewijs moeten leveren. Dat is een politieke keuze, geen juridisch oordeel.”

De tegenwerping dat het mobiliseren en organiseren van beleggers ten behoeve van een juridische procedure, tijd en kosten vergen, zodat beleggers, zeker als zij 'kleine' particulieren zijn, toch een achterstand hebben, vermag Blom niet te overtuigen. Banken zullen in procedures over prospectus-aansprakelijkheid de tegenpartij wel inzicht moeten geven in het due diligence onderzoek dat zij hebben gehouden.

Een argument van Blom tegen de omkering van de bewijslast is de Nederlandse uitzonderingspositie. Geen enkel ander rechtsstelsel dat hij voor zijn proefschrift onderzocht heeft (Amerika, Engeland, Zwitserland, Duitsland) kent zo'n regel.

Op de internationale effectenmarkt die de afgelopen jaren is ontstaan is Nederland door de omkering een uitzondering geworden, een situatie die volgens Blom maar beter voorkomen kan worden.

Maakt de omkering van de bewijslast de banken al kwetsbaar, een lastig probleem is ook de kennis die banken in een andere hoedanigheid heeft gekregen.Steeds vaker komt het voor dat de bank die een emissie van effecten voor een onderneming leidt, zelf ook als financier en/of aandeelhouder bij dat bedrijf betrokken is. Over specifieke gevallen wil Blom niet praten. Uit het emissieprospectus blijkt dat Smit Transformatoren zo'n voorbeeld was. Als aandeelhouder en bankier kent de bank dan allerlei vertrouwelijke informatie, positief zowel als negatief.

De eigen regels van de Amsterdamse effectenbeurs brengen met zich mee dat deze informatie is voorbehouden aan de afdeling van de bank die voor haar deel van de relatie met het bedrijf verantwoordelijk is. Zo heeft de kredietafdeling het kredietdossier, dat in principe niet gedeeld mag worden (Chinese Walls) met andere afdelingen, behalve in de raad van bestuur waar alle informatie noodzakelijkerwijs samenkomt.

Het stelt banken echter voor moeilijke keuzes. Hoe te reageren op een claimbeluste belegger die aanvoert dat hij dacht dat de bank alle relevante informatie had bekeken, en nu hoort dat deze perfecte informatie dankzij de Chinese Muren niet bestond? Is de bank tekortgeschoten? Had zij expliciet het bestaan van de Muren moeten melden?

Blom kiest voor het laatste, al vraagt hij zich af of het niet beter zou zijn indien de bank in zulke situaties - met toestemming van het bedrijf - de Muren zou doorbreken. Hij meent dat in dit licht de regels van de beurs over waterdichte schotten tussen emissie- en kredietafdeling opnieuw bekeken zouden moeten worden.