Wetsovertreding overheid inhoudelijk beoordelen

Een overheidsorgaan moet soms de wet overtreden als rechtsplichten om de voorrang strijden. Daarvoor zal men begrip moeten hebben, vinden P. Rehwinkel en W. Swildens-Rozendaal. De rechter kan dit begrip het beste tot uitdrukking brengen door een inhoudelijke beoordeling van de betreffende overheidshandeling.

Stel, de volgende situatie doet zich voor. De regering dient een wetsvoorstel in bij de Tweede Kamer waarvan de strekking luidt:

“Voor openbare lichamen zoals provincies, gemeenten en waterschappen die strafbare feiten begaan in het kader van een hun opgedragen overheidstaak is strafvervolging uitgesloten;

deze strafrechtelijke immuniteit geldt tevens voor de ambtenaar die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

strafvervolging is tevens uitgesloten indien het overheidsorgaan een mogelijke legale uitvoering van de hem opgedragen taak achterwege laat en er bewust voor kiest strafbare feiten te plegen.''

Het vergt niet zo gek veel verbeeldingskracht om te voorspellen dat de reacties van burgers op dit wetsvoorstel weinig vleiend zullen zijn.

Toch zou de regering slechts geldend recht willen codificeren. Ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, heeft namelijk in een aantal uitspraken bovenstaand stelsel ontwikkeld. Deze rechtspraak heeft in het verleden al veel kritische reacties opgeroepen, maar is recentelijk - door het zogenaamde Pikmeer-arrest - opnieuw in de belangstelling komen te staan. Kort samengevat komt de uitspraak van de Hoge Raad erop neer dat aan de tot dan toe gebruikelijke strafrechtelijke immuniteit voor publiekrechtelijke rechtspersonen die strafbare feiten begaan in het kader van een hun opgedragen overheidstaak, wordt toegevoegd dat ook de bij die strafbare feiten betrokken opdrachtgevers en feitelijke leidingsgevers strafrechtelijk niet kunnen worden vervolgd.

Opmerkelijk is dat in de commentaren die naar aanleiding van deze uitspraak zijn verschenen geen aandacht wordt geschonken aan een ander, op dezelfde dag gewezen, arrest van de Hoge Raad. Dit betrof een zaak tegen het waterschap Westfriesland. Het waterschap werd gedagvaard wegens het zonder vergunning verbranden van gemaaid riet, hetgeen een overtreding oplevert van de Wet Milieubeheer.

Ook in deze zaak zou strafvervolging niet mogelijk zijn omdat de in de tenlastelegging vermelde gedraging een overheidstaak betreft, te weten de instandhouding van de waterkering ter plaatse.

De Hoge Raad voegt hier echter nog iets aan toe, namelijk: “Dat het waterschap heeft nagelaten te kiezen voor een uitvoering waarbij het plegen van strafbare feiten achterwege had kunnen blijven doet aan het hiervoor overwogene niet af.”

Met andere woorden: ook indien het waterschap verschillende legale mogelijkheden had om zich te ontdoen van het gemaaide riet, maar er desondanks voor heeft gekozen om de wet te overtreden, is een strafrechtelijke vervolging van het waterschap niet mogelijk.

De rechtspraak van de Hoge Raad levert derhalve het plaatje op zoals in het bovengenoemde fictieve wetsvoorstel wordt weergegeven.

Hoewel genoemde jurisprudentie voornamelijk milieuzaken betreft, heeft zij een bredere strekking. Immers, voordat de rechter de zaak inhoudelijk beoordeelt, vraagt hij zich af of het openbaar ministerie recht tot vervolging heeft. Dit ontbreekt bijvoorbeeld indien de verdachte is overleden of indien het gepleegde feit is verjaard. Indien de rechter tot het oordeel komt dat het openbaar ministerie geen recht tot strafvervolging heeft - hij verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk - kan hij niet toekomen aan de materiële vragen naar het bewijs en de strafbaarheid van het feit en van de dader.

In de hiervoor genoemde jurisprudentie heeft de rechter voor het beantwoorden van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk kan worden verklaard de criteria gehanteerd: “Wie is de verdachte en in welke hoedanigheid treedt hij op.” Nu het publiekrechtelijke rechtspersonen betrof die handelen in het kader van een opgedragen overheidstaak, leidde deze formele toetsing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarmee kon de rechter de inhoudelijke kant van de onderliggende zaken dus buiten beschouwing laten. De consequentie hiervan is dat de Hoge Raad de geformuleerde criteria op ieder overheidshandelen zal kunnen toepassen; zij hebben niet alleen betrekking op milieuzaken.

Een ander aspect van het door de Hoge Raad ontwikkelde stelsel is de door R. van Elst (NRC HANDELSBLAD, 10 september) veronderstelde rechtsongelijkheid. Hij stelt dat de nieuwe immuniteit alleen werkt voor opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers. Ondergeschikten die eigenhandig de gewraakte handeling plegen zijn doorgaans geen opdracht- of leidinggevers en daarom niet strafrechtelijk immuun.

Deze conclusie lijkt echter voorbarig. De Hoge Raad oordeelt immers altijd slechts over een voorliggend geval. Zoals in het verleden de vraag is beantwoord of een overheidsorgaan strafrechtelijk aansprakelijk is, beantwoordt het Pikmeer-arrest de vraag of een leidinggevende figuur strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Daarmee heeft de Hoge Raad niets gezegd over de vraag of degene die de opdracht uitvoert en feitelijk het verontreinigde slib in het meer stort strafrechtelijk aansprakelijk zou kunnen zijn. Het is niet uitgesloten dat ook een dergelijke vraag op enig moment aan de Hoge Raad zal worden voorgelegd. Een uitspraak die wel de organisatie en de opdrachtgever, maar niet degene die de opdracht uitvoert, strafrechtelijke immuniteit verschaft, zal als uiterst onrechtvaardig worden gevoeld.

Het is daarom niet zo gewaagd om te voorspellen dat de volgende stap van de Hoge Raad zal zijn dat ook de ondergeschikte die de opdracht uitvoert waarschijnlijk niet strafrechtelijk vervolgd zal kunnen worden. Onduidelijk blijft echter tot wie de strafrechtelijke immuniteit zich volgens de Hoge Raad in de toekomst zal uitstrekken. Zal bijvoorbeeld ook een onderneming of burger die een opdracht van een overheidsorgaan uitvoert en daarmee een strafbaar feit pleegt zich op strafrechtelijke immuniteit kunnen beroepen? Zo niet, is deze vorm van rechtsongelijkheid dan te rechtvaardigen?

De hamvraag is: was het nodig dat de rechter zich beperkte tot een formele toetsing? Vorig jaar heeft A. de Lange in het Nederlands Juristenblad (NJB 24 maart 1995) betoogd dat de rechter heel goed had kunnen kiezen voor een inhoudelijke beoordeling, waarbij toch de bijzondere positie van de overheid in aanmerking zou kunnen worden genomen. Wanneer mocht blijken dat de strafbare gedraging de onvermijdelijke uitkomst is van een te respecteren belangenafweging, kan de vervolgde overheidsinstantie een beroep doen op overmacht ('niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen'). De rechter kan dan vervolgens de overheidsinstantie ontslaan van alle rechtsvervolging. Op deze wijze zou het overheidshandelen inhoudelijk kunnen worden beoordeeld, zoals dat ook het geval is bij de toetsing van overheidsbeschikkingen door de administratieve rechter of bij de beoordeling van het handelen van de overheid door de burgelijke rechter. De eventuele beslissing om een overheidsorgaan te ontslaan van rechtsvervolging wordt dan gedragen door een motivering die deze rechtvaardigt.

Het fictieve wetsvoorstel geeft aan dat het noodzakelijk is dat de wetgever zich serieus afvraagt of de jurisprudentie geen aanleiding vormt voor een wetswijziging. Wordt immers de geloofwaardigheid van de overheid niet aangetast indien een boer die riet verbrandt een fikse bekeuring krijgt en een waterschap dat hetzelfde doet ongestraft blijft? Wat zal de burger denken van een gemeente die vervuilde grond gebruikt om huizen op te bouwen, waarbij de burgemeester de uitspraak doet dat het om een 'lichte zaak' gaat en dat gemeenten grote problemen krijgen als zij zich letterlijk moeten houden aan de wettelijke regels voor vervoeren en opslaan van vervuilde grond?

Een op voorhand bepaalde strafrechtelijke uitzonderingspositie van de overheid zal niet altijd door de burgers begrepen worden. Zeker, een overheidsorgaan kan zich in een situatie bevinden waarin een aantal rechtsplichten om de voorrang strijden, waarbij het onvermijdelijk is dat een wet wordt overtreden. Begrip - ook bij de rechter - voor de bijzondere positie waarin een overheid kan verkeren is daarom soms noodzakelijk, maar beter ware het dit tot uitdrukking te laten komen door een inhoudelijke beoordeling van het overheidshandelen. Om dit te bereiken is wetswijziging nodig, want de fictieve wet is reeds van kracht.

    • W. Swildens-Rozendaal
    • P. Rehwinkel