Straffeloosheid van ambtenaar en overheid schaadt rechtsgevoel

Overheden en ambtenaren gaan soms vrijuit bij het plegen van strafbare feiten waarvoor gewone burgers worden veroordeeld. Dat is willekeur en een onaanvaardbare vorm van rechtsongelijkheid, vindt Richard van Elst.

Soms staan gemeenten en andere overheden boven de strafwet. Deze nogal wonderlijke situatie is opnieuw in de belangstelling gekomen door een recente uitspraak van de Hoge Raad. Deze uitspraak - het zogenoemde Pikmeer-arrest - in de zaak tegen een ambtenaar van de gemeente Boarnsterhim, heeft tot Kamervragen geleid en tot ongerustheid binnen het openbaar ministerie. Die ongerustheid is terecht, al is die ten dele wel wat aan de late kant. Vijftien jaar geleden werd namelijk door de Hoge Raad al uitgemaakt dat een gemeente niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor strafbare feiten die zij in het kader van een overheidstaak begaat. Uit het recente Pikmeer-arrest blijkt dat deze immuniteit ook geldt voor bepaalde ambtenaren.

Uit een artikel van W. van Nispen tot Sevenaer ( 29 augustus) zou de indruk kunnen ontstaan dat het allemaal wel meevalt met de strafrechtelijke immuniteit van overheden en hun ambtenaren. Dat is veel te optimistisch. Die immuniteit leidt tot rechtsongelijkheid en opent de weg naar willekeurige strafvervolgingen.

In 1981 werd de gemeente Tilburg strafrechtelijk vervolgd omdat zij het verkeer zou hebben belemmerd door verkeersdrempels aan te brengen op diverse openbare landwegen. Volgens de Hoge Raad was zo'n vervolging in dit geval echter uitgesloten omdat het aanleggen van verkeersdrempels een overheidstaak betrof. Daarmee is niet gezegd dat een gemeente nooit strafrechtelijk kan worden aangepakt. Als een gemeente strafbare feiten begaat terwijl ze handelt als 'gewone ondernemer', kan ze daar wel degelijk voor worden vervolgd. Daar kan de gemeente Urk over meepraten: ze werd meer dan eens vervolgd en veroordeeld omdat de gemeentelijke visafslag zich niet aan de wettelijke voorschriften had gehouden.

In de praktijk is het niet altijd even eenvoudig om te bepalen of er is gehandeld om een overheidstaak te vervullen of als gewone ondernemer. Wat te denken van gemeenten die zelf softdrugs produceren en verkopen? Zijn zij gewone ondernemers of vervullen ze een overheidstaak, zoals handhaving van de openbare orde of het zorgen voor de volksgezondheid? Als een gemeente zodoende inderdaad een overheidstaak vervult, is ze strafrechtelijk immuun, terwijl de eigenaar van de coffeeshop in dezelfde gemeente gewoon kan worden vervolgd. Hoe kan dit onderscheid - dat doet denken aan rechtsongelijkheid en willekeur - worden verklaard?

In de wet staat niets over het verschil in strafrechtelijke aanpak van het handelen als overheid en het handelen als gewone ondernemer. De wetgever stelde evenwel in zijn toelichting op de wet dat een strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen 'niet opportuun' is als het strafbare feit is te plaatsen in het verband van een algemene of specifieke bestuurstaak. In dat geval zou de verantwoording niet aan de strafrechter moeten worden afgelegd, maar aan 'instellingen en organen die daartoe in het staats- en administratieve recht in het bijzonder zijn aangewezen'. Dit wordt ook wel de staats- en administratiefrechtelijke repressie genoemd. Daarbij kan worden gedacht aan de mogelijkheid die de Kroon heeft om een besluit van de gemeenteraad te vernietigen. Zo zou de Kroon, als het moment daar is, het besluit kunnen vernietigen van de gemeente Delfzijl om een drugswinkel te exploiteren.

In plaats van strafrechtelijke vervolging zou er dus staats- en administratiefrechtelijke repressie moeten zijn. Ik vraag me af hoeveel publiekrechtelijke rechtspersonen de afgelopen jaren te maken hebben gehad met de staats- en administratiefrechtelijke repressie die hen in de memorie van toelichting werd voorgehouden voor het geval ze een strafbaar feit zouden begaan. Ik vermoed minder dan één. Door het ontbreken van de nodige repressie ontstaat er rechtsongelijkheid tussen overheden die een strafbaar feit begaan in het kader van een overheidstaak en particulieren die vergelijkbare feiten begaan.

Sinds het Pikmeer-arrest is de strafrechtelijke immuniteit niet langer aan publiekrechtelijke rechtspersonen voorbehouden, maar geldt hij ook voor bepaalde ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van die publiekrechtelijke rechtspersoon. Het gaat om ambtenaren (en arbeidscontractanten) die, zoals dat heet, opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan een strafbaar feit dat door een publiekrechtelijke rechtspersoon is begaan. (De Hoge Raad heeft het overigens niet over publiekrechtelijke rechtspersonen maar over 'openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet'.) Normaal gesproken zouden zij daarvoor strafrechtelijk kunnen worden vervolgd, maar volgens de Hoge Raad kan dat niet als de publiekrechtelijke rechtspersoon het strafbare feit heeft begaan ter vervulling van een overheidstaak en om die reden zelf niet kan worden vervolgd.

Welke gedachte achter deze nieuwe immuniteit zit, geeft de Hoge Raad niet aan. Is het omdat deze ambtenaren ook onder de staats- en administratiefrechtelijke repressie vallen? Daar zal in de praktijk niets van terechtkomen. Met name omdat het orgaan of de instantie waar die repressie vanuit zou moeten gaan, doorgaans zelf bij het strafbare feit zal zijn betrokken. Is het reëel te verwachten dat de gemeente Boarnsterhim actie zal ondernemen tegen haar eigen ambtenaar omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan een strafbaar feit dat de gemeente zelf heeft begaan?

Er is nog een belangrijker bezwaar tegen de nieuwe immuniteit van ambtenaren en arbeidscontractanten, dat tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen. De nieuwe immuniteit werkt alleen voor opdracht- en feitelijke leidinggevers. In de praktijk zijn dat veelal wat hogere functionarissen. Ambtenaren die eigenhandig verkeersdrempels aanleggen, of baggeren in het Pikmeer zijn doorgaans geen opdracht- of leidinggevers en daarom niet strafrechtelijk immuun. Ambtenaren die eigenhandig verkeersdrempels aanleggen of baggeren, kunnen wel strafrechtelijk worden vervolgd, terwijl de gemeente en de hogere ambtenaren zelf strafrechtelijk buiten schot blijven.

Er is, kortom, wel degelijk reden voor ongerustheid in de Tweede Kamer en bij het openbaar mInisterie. Gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen niet strafrechtelijk worden vervolgd voor strafbare feiten die zij begaan ter vervulling van een overheidstaak. Terwijl gewone burgers en ondernemers voor dezelfde strafbare feiten wel strafrechtelijk kunnen worden aangepakt. In het Pikmeer-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de immuniteit voor publiekrechtelijke rechtspersonen zich eveneens uitstrekt over de bij die strafbare feiten betrokken opdracht- en feitelijke leidinggevers, mits zij ambtenaar of arbeidscontractant zijn. Andere personen die bij dat strafbare feit zijn betrokken kunnen wel strafrechtelijk worden vervolgd. Dat leidt tot rechtsongelijkheid en willekeurige strafvervolgingen.