De Staat staat boven de wet, maar zijn dienaren niet

De Hoge Raad oordeelde onlangs over een topambtenaar uit Boarnsterhim die werd vervolgd wegens overtreding van milieuvoorschriften door zijn gemeente. Volgens W. van Nispen tot Sevenaer heeft dit 'Pikmeer-arrest' tot verkeerde uitleg en voorbarige bezorgdheid bij politici en milieu-officieren geleid.

Volgens krantenartikelen (onder andere in NRC HANDELSBLAD van 12 augustus) is zowel de Tweede Kamer als het openbaar ministerie bezorgd. De bezorgdheid geldt de Hoge Raad, die onlangs zou hebben geoordeeld dat een ambtenaar uit Boarnsterhim in Friesland niet kan worden vervolgd wegens overtreding van milieuvoorschriften, omdat de gemeente een openbaar lichaam is met een publieke taak. In de artikelen zijn verbanden gelegd met de strafbaarheid van de staat en met de verantwoordelijkheid van de ambtenaar. Belangrijk genoeg om een en ander nader te beschouwen.

De aanleiding is het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1996 dat in de wandeling het Pikmeer-arrest is gaan heten. Uiteraard moet dit arrest worden gezien tegen de achtergrond van de wettelijke regeling en eerdere rechtspraak.

Sedert 1976 is in het Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk bepaald dat strafbare feiten kunnen worden begaan niet alleen door natuurlijke personen - dat wil zeggen: mensen - maar ook door rechtspersonen. Sindsdien is het dus mogelijk dat ook rechtspersonen worden vervolgd.

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon kan volgens die in 1976 ingevoerde regeling de strafvervolging worden ingesteld (1) tegen de rechtspersoon zelf, dan wel (2) tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel tegen (1) en (2) tezamen.

In de praktijk vindt deze regeling vooral toepassing bij de handhaving van wetgeving op het gebied van economische ordening en milieu. In die regeling wordt geen onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke rechtspersonen (NV, BV, stichting, enz.) en publiekrechtelijke rechtspersonen zoals gemeente, provincie, waterschap, rijksuniversiteit.

Verschillende vragen die samenhangen met een eventuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid van publiekrechtelijke rechtsperonen zijn in de rechtspraak aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft daarbij een genuanceerd stelsel ontwikkeld. Volgens die rechtspraak kan een publiekrechtelijke rechtspersoon niet strafrechtelijk worden vervolgd wanneer aan twee vereisten is voldaan, te weten (a) het moet gaan om een openbaar lichaam dat zijn grondslag vindt in de Grondwet en (b) het openbaar lichaam handelt ter behartiging van een hem als zodanig opgedragen taak.

Handelt een gemeente niet binnen de haar opgedragen publieke taak, dan kan zij vervolgd worden. Ook is bijvoorbeeld een rijksuniversiteit vervolgbaar, omdat zij niet haar grondslag vindt in de Grondwet. Maar de Hoge Raad achtte een gemeente die verkeersdrempels aanlegde en aan wie door het openbaar ministerie werd verweten dat zij daardoor de veiligheid van het verkeer in gevaar bracht, niet vervolgbaar, nu dit geschiedde in het kader van de haar wettelijk opgedragen zorg voor de veiligheid van publieke wegen. Dit stelsel heeft vanaf 1981 tot heden vele malen toepassing gevonden. Ook het Pikmeer-arrest stelt dit stelsel voorop.

In 1994 kwam er een ander probleem op. Tot dan ging het altijd om lagere overheden, maar toen werd de staat zelf strafrechtelijk vervolgd. Dat gebeurde omdat bij het aftanken van een vliegtuig van de Koninklijke Luchtmacht op de vliegbasis Volkel kerosine was gemorst en in de bodem was terechtgekomen. De vraag of de staat zelf strafrechtelijk vervolgd kon worden, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. De Hoge Raad heeft de argumenten die pleiten voor een ontkennende beantwoording het zwaarst laten wegen en aan de bestaande controle-mechanismen voor het handelen van de staat, zoals die welke aan onder meer het parlement, de minister, de rekenkamer, de nationale ombudsman en de bestuursrechter ten dienste staan, niet nog een verantwoording voor de strafrechter willen toevoegen.

De Hoge Raad heeft in het Pikmeer-arrest geoordeeld dat de vervolgbaarheid van het overheidslichaam en van degene die tot de verboden gedraging opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, zo nauw met elkaar zijn verbonden dat de afwezigheid van vervolgbaarheid voor het overheidslichaam tot gevolg heeft dat ook de ambtenaar niet vervolgbaar is voor het opdracht og leiding geven.

Gaat de ambtenaar daarmee strafrechtelijk vrijuit? Voor wat betreft het opdracht geven tot of leiding geven aan de verboden gedraging wèl indien het overheidslichaam de verboden gedraging heeft verricht in de uitoefening van zijn publieke taak, maar níet voor het uit hoofde van eigen daderschap verrichten van een verboden gedraging.

In de zaak die leidde tot het Pikmeer-arrest heeft de officier van justitie een vervolging ingesteld tegen een ambtenaar, directeur openbare werken van een gemeente, primair omdat de gemeente door zonder de benodigde vergunning in een water te doen baggeren, heeft gehandeld in strijd met de Wet op de oppervlaktewateren, terwijl die ambtenaar daartoe de opdracht heeft gegeven en daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Subsidiair is aan die ambtenaar telastegelegd dat hij zelf, dus uit hoofde van eigen daderschap, heeft gehandeld in strijd met de Wet op de oppervlaktewateren.

De Hoge Raad heeft de zaak nu teruggewezen naar het gerechtshof om feitelijk te onderzoeken of de gemeente heeft laten baggeren en of dat geschiedde in de uitoefening van haar publieke taak. Voorts dient het gerechtshof zo nodig nog te onderzoeken of de ambtenaar uit hoofde van eigen daderschap kan worden vervolgd.

Van de conclusies die uit het bovenstaande kunnen worden getrokken, noem ik er twee die los van elkaar staan. De eerste is dat volgens de Hoge Raad de staat als zodanig niet strafrechtelijk kan worden vervolgd. De tweede is dat, als een lagere overheid niet vervolgbaar is, dit ook geldt voor de ambtenaar die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging of daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, maar dat die ambtenaar in beginsel uit hoofde van eigen daderschap wel strafrechtelijke vervolgd kan worden.