Het hoogste recht

Dit keer begeef ik mij op glad ijs (terzijde: als gewone mensen 'begeven wij ons' tegenwoordig maar zelden - maar op glad ijs kun je je niet anders, dan 'begeven'). Glad ijs, dus. Want ik reageer op een stukje van iemand die ook geregeld in deze krant schrijft; en ik doe dat naar aanleiding van een zaak die behandeld is op het kantoor waar ik werk, en door iemand die mij na staat (elkaar na staan doen we ook nog maar zelden. Daar zouden we gewoon weer iets méér aan moeten doen).

Het NRC Handelsblad-artikel waarop ik reageer bestond uit een boze reactie op een beslissing van het Amsterdamse Gerechtshof. Dat had volgens de schrijver de plank niet zuinig misgeslagen. Het had er blijk van gegeven zich onvoldoende op de hoogte te hebben gesteld van de stand van de wetenschap. Maar - hoopte de schrijver - deze misstap kon misschien door de Hoge Raad worden rechtgezet. Want dat kon niet moeilijk zijn.

Glad ijs. Want nu moet ik proberen uit te leggen dat, als het inderdaad zo is als mijn boze collega-stukjesschrijver zegt, de Hoge Raad daar niets aan kan doen - en het Gerechtshof waarschijnlijk ook niet - en dat dat nog goed is ook.

Daar ga ik dan, nog wat onzeker op mijn nieuwe hoge noren:

Grote gebieden van de rechtspraak (niet alle - waarom niet? - andere keer!) gaan uit van het principe dat de procespartijen zelf hun verhaal moeten komen vertellen. De rechter moet dan de van weerszijden aangevoerde verhalen beoordelen; maar hij mag niet zelf, op eigen houtje, gaan uitpluizen wat er (buiten die verhalen om) nu precies aan de hand is. Hij mag dat alleen binnen de perken van wat de partijen (meestal natuurlijk ieder op zijn eigen, geheel verschillende manier) hebben gesteld. De één stelt dat het zus was, de ander dat het zo was, en beiden geven de rechter aanwijzingen voor verder onderzoek naar hoe het nu werkelijk zat. Daar is de rechter dan in vergaande mate aan gebonden.

Dat lijkt misschien een omslachtig, formalistisch principe; maar dat is het niet. Er gaan twee gezonde gedachten achter schuil.

De eerste daarvan is dat de procederende partijen in beginsel gelijke kansen moeten hebben. Vanzelfsprekend, niet? Maar daaruit volgt, dat die partijen beide (of: alle) volledig moeten weten waar het in de procedure over gaat: wat er aan de kant van de eiser(s) en de verweerder(s) in het geding is, en waarmee zij dus rekening moeten houden.

Dat gaat mis zodra de rechter zelfstandig op onderzoek zou mogen uitgaan; want dan komt die rechter natuurlijk dingen tegen die de procederende partijen niet hebben aangevoerd - misschien niet eens kenden -, en waar dus ten minste één partij geen rekening mee heeft kunnen houden. Bovendien is het erg moeilijk om zelf op onderzoek uit te gaan, en daarbij niet één van de partijen - ongemerkt, maar daarom nog niet onbelangrijk - te bevoordelen of te benadelen. Want er is zo veel dat misschien nog wel interessant en de moeite waard is, buiten datgene wat de procespartijen hebben aangevoerd - maar zodra je daaruit een keuze gaat maken bevoordeel je (ongemerkt) de partij in wiens straatje datgene blijkt uit te pakken wat voor nader onderzoek is uitgekozen.

Daar loopt het verwijt van mijn collega-stukjesschrijver aan het Amsterdamse Hof op vast: je kunt de rechter niet verwijten dat hij zich niet op de hoogte heeft gesteld van de stand van de wetenschap. De procespartijen moeten hem daarover inlichten - of op z'n minst hem uitnodigen om daar nader onderzoek naar te doen. Als zij dat niet doen, mag de rechter zich in beginsel niet (buiten de partijen om) laten informeren over onderwerpen waar de partijen niet over zijn begonnen. Anders zou hij de gelijkheid van partijen en de eerlijkheid van het proces op het spel zetten. Als het Amsterdamse Hof in de zaak waarover mijn collega schreef oogkleppen heeft opgehad, kwam dat dus waarschijnlijk omdat de wet, met de beste bedoelingen, het dragen van oogkleppen voorschrijft.

De tweede gezonde reden ligt al een beetje in de eerste besloten: als procespartijen het flink aan de stok hebben (en dat is aan gerechtelijke procedures een beetje eigen) is er vaak heel wat dat te onderzoeken valt, en nog heel wat méér waar je best nieuwsgierig naar kunt zijn.

Nu kun je je natuurlijk voorstellen dat de rechter gewoon alles moet uitzoeken wat hem in verband met een zaak de moeite waard lijkt. Maar dat is wel erg onpraktisch: het zou onnoemelijk veel onderzoek vergen. Omwille van de gelijkheid van partijen - zie het vorige hoofdstuk - zou dan immers ook werkelijk alles moeten worden uitgezocht. Zodra de rechter zou gaan selecteren, zou hij ongewild toch weer de ene partij boven de andere bevoordelen. Dat mag natuurlijk niet.

Er zit dus een heel gezond praktisch (maar ook principieel) aspect aan de regel dat de rechter zich moet beperken tot beoordeling van wat de partijen als grondslag voor hun eisen en verweren hebben aangedragen, en dat de rechter ook niet méér in aanmerking mag nemen. Het bespaart de rechter een oeverloze hoeveelheid speurwerk; en het dient tegelijkertijd de 'equality of arms' die tussen procespartijen moet bestaan.

Dus hoefde het Amsterdamse Hof zich niet van de stand van de wetenschap op de hoogte te stellen. Dat mocht het Hof zelfs niet, als tenminste de partijen zich niet op die stand van de wetenschap hadden beroepen.

Zo - op de heenweg heeft het ijs het, hoop ik, gehouden. Nu de terugweg nog. Mijn collega-stukjesschrijver hoopt dat de Hoge Raad alsnog wèl de stand van de wetenschap kan nagaan, en dan de z.i. verkeerde beoordeling van het Hof zal rechtzetten. Maar daar stuiten wij op een tweede procesrechtelijke regel; weer een regel die op het eerste gezicht misschien overbodig formalistisch lijkt; maar ook weer een regel die op een zinnige grondslag berust.

Die tweede regel houdt in dat men (ik sla wat uitzonderingen over) bij de Hoge Raad alleen een nieuwe beoordeling van de juridische opvatting van de lagere rechter mag vragen, niet een nieuwe beoordeling van diens feitelijke vaststellingen. Wat nou weer? Waarom kun je niet gewoon bij de hoogste rechter terecht voor het hoogste recht?

In beginsel - we slaan dus weer wat uitzonderingen over - kun je in Nederland in twee instanties om een beoordeling van feitelijke kwesties vragen: in eerste aanleg en in hoger beroep. Dan zijn dus twee rechterlijke instanties, hoog opgeleid, redelijk gehonoreerd en door een dure 'infrastructuur' ondersteund, erop losgelaten om te beoordelen of het stoplicht nu op rood of op groen stond, of de dader het feit begaan heeft of niet, of de contractspartijen na lange onderhandelingen elkaar 'ja' of 'nee' hebben gezegd, of iets daar tussenin.

Beoordeling van dergelijke 'feitelijke' kwesties is omslachtig, arbeidsintensief en héél tijdrovend. Met twee instanties waarin dat kan, is de wetgever dus al vrij royaal (en dat is de wetgever niet zo vaak). Bovendien: nadat de feiten in twee instanties zijn onderzocht, kun je je afvragen of het door een derde instantie nu werkelijk beter wordt. En waarom dan geen vierde instantie, of een vijfde?

Dus heeft onze wetgever - en hebben veel wetgevers in continentaal Europa - de grens getrokken bij twee 'feitelijke' instanties. Maar daarboven is er dan nog wel één hoogste instantie. Eén, omdat een van de taken van die instantie - de Hoge Raad dus - is, om te bewaken dat de 'lagere' instanties het recht op dezelfde manier blijven toepassen. Dat lukt alleen als belangrijke rechtsvragen uiteindelijk bij één instantie terechtkomen, en niet bij twee of meer verschillende.

Om dit doel van de eenvormige rechtstoepassing te bereiken, hoeft de hoogste instantie alleen rechtsoordelen van 'lagere' instanties te kunnen toetsen - en vooral geen feitelijke oordelen. Een derde 'feitelijke' instantie dient daarom eigenlijk nergens voor. En als wij de hoogste rechter óók zouden belasten met het horen van tientallen getuigen, om nu eens onomstotelijk vast te stellen of het stoplicht nu rood of groen was, zou hij/zij allicht onmiddellijk in het werk vastlopen. Van de functie van bewaking van de eenvormige rechtspleging zou dan weinig meer terechtkomen.

Zo komt het dat je bij de Hoge Raad niet kunt aankomen met de stelling dat het Gerechtshof zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de stand van de wetenschap - omdat een Gerechtshof dat nu eenmaal niet mag, als de partijen daar niet mee zijn komen aandragen; en omdat de Hoge Raad alleen de stand van de rechtswetenschap mag beoordelen, en alle andere wetenschappen, als 'feitelijk', aan de rechters van de eerste en tweede aanleg moet overlaten.

Op het eerste gezicht misschien formalistisch. Maar op het tweede gezicht: een systeem dat op een uitgekiende manier de taken tussen de rechterlijke instanties verdeelt. Het hoogste recht? Laat ik het zo zeggen: hoger dan ons systeem het voor elkaar krijgt, is alleen met bovenmenselijke inspanningen mogelijk. Voor een systeem dat 'justice by the people, for the people' wil bewerkstelligen, is dat te veel gevraagd.

    • J.L.R.A. Huydecoper