Na bedrijfsdebâcle kan de commissaris op claims rekenen

Een commissariaat is niet meer het erebaantje van vroeger. Het kan de commissaris tegenwoordig duur te staan komen als het fout gaat met het bedrijf. Commissarissen moeten zich steeds vaker verantwoorden in de nauwe bankjes van de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. Maar wanbestuurders zijn niet altijd gemakkelijk aan te pakken. “De mannen die bij Textlite aan de touwtjes trokken, rijden in Ferrari's.”

Huiveringwekkend, maar waar. Alleen de dood biedt voor een commissaris van een bedrijf ontsnapping aan een gepeperde schadeclaim wegens falend toezicht op de directie. Maar na het overlijden van een van de commissarissen van de Tilburgsche Hypotheekbank, een kleine bank die in 1982 op de fles ging met een onbetaalde schuld van 80 miljoen gulden, hebben de curatoren hun schadeclaim wegens falend toezicht bij zijn erfgenamen gedeponeerd.

Wijlen prof. mr. W. van der Grinten, topjurist in ondernemingsrecht, voorspelde meer dan tien jaar geleden dat commissarissen zich tegen dergelijke privé claims niet hoefden te verzekeren. Hij repte van de “mythe van de aansprakelijkheid”. Er zouden immers toch nooit veroordelingen (en daarmee aansprakelijkheidsclaims) komen tegen falende toezichthouders.

Van der Grintens mythe is realiteit geworden. Commissaris zijn bij een bedrijf is niet meer het erebaantje dat het vroeger was. Integendeel, het kan de commissaris persoonlijk duur komen te staan als het fout gaat met het bedrijf, om van de pijnlijke publiciteit maar niet te spreken. Managers van bankroete bedrijven moeten zich steeds vaker voor hun beleid verantwoorden in de nauwe bankjes van de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof.

Vorige maand veroordeelde de Ondernemingskamer, die gespecialiseerd is in conflicten tussen aandeelhouders en bedrijven, de voormalige bestuurders en commissarissen van het in 1990 failliet gegane bedrijf Textlite (zaktelexen) wegens wanbeleid. Een groep van gedupeerde aandeelhouders, die procedeert onder leiding van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), zal nu persoonlijke schadeclaims gaan indienen. Dat kan oplopen tot 30 miljoen gulden.

In een ander faillissement, dat van Verto (staalkabels), stuurt een groep van beleggers - eveneens onder de vlag van de belangenvereniging VEB - aan op veroordeling van directie en commissarissen wegens wanbeleid. Verto, waar 1200 mensen werkten, moest begin 1993 na oplopende verliezen en een mislukt overnamebeleid uitstel van betaling aanvragen. Het tekort bedraagt zo'n 30 miljoen gulden. Tegen de directie en commissarissen zijn ook al schadeclaims ingediend door de bewindvoerders.

Over vervolging van de top van het automatiseringsbedrijf HCS (failliet in 1992) moeten de curatoren nog een beslissing nemen. De bestuurders van DAF (bankroet in 1993) gingen vrijuit, maar over het bestuur van de dochtermaatschappij DAF Finance, de aparte financieringsmaatschappij van het concern, moeten de curatoren nog een oordeel vellen.

Een rondgang langs curatoren van grote bedrijfsdebâcles van de afgelopen jaren leert dat er op dit moment voor een bedrag van ruim 600 miljoen gulden aan claims is gedeponeerd tegen bestuurders en commissarissen.

“Ik denk dat er niet één groot beursfonds is, dat niet een of andere vorm van verzekering voor bestuurders en commissarissen heeft afgesloten”, zegt directeur drs. D. de Boer van Bloemers Nassau, die namens elf grote Nederlandse verzekeraars deze polissen verkoopt. Zijn collega mr. D. Sutorius schat dat er inmiddels meer dan 10.000 verzekeringen zijn afgesloten.

“Er kan geen faillissement plaatsvinden of de curator begint met het versturen van brieven dat hij zich alle rechten voorbehoudt om aansprakelijkheidsclaims in te dienen”, zo verwoordt een advocaat een veel gehoorde klacht van directeuren en commissarissen. Een curator die het woord schadeclaim in zijn verslag aan de schuldeisers opneemt, weet zich bij voorbaat verzekerd van publiciteit: miljoenenclaims doen het goed in de media.

Niet alleen bestuurders en commissarissen in het bedrijfsleven liggen in de vuurlinie van gedupeerde beleggers en assertieve curatoren. Ook het debâcle van de Stichting Ruiterspelen, een hippisch evenement dat vorig jaar te lijden had onder tegenvallend publieke belangstelling en onvoldoende inkomsten, bracht de drie leden van het organiserende stichtingsbestuur rampspoed. Onder hen was voormalig Akzo-topman mr. A. Loudon. Hij betaalde samen met de twee andere bestuurders 1,75 miljoen gulden aan de schuldeisers van de failliete stichting. Een onbekend deel van het geld legden de drie bestuurders zelf op tafel, zo zegt curator mr. A. Leuftink, de rest kwam voor rekening van de verzekeraars die de aansprakelijkheidspolis hadden geleverd.

De ambitie om niet alleen fraude met sociale voorzieningen maar ook witte-boordencriminaliteit effectiever te bestrijden, leidde tien jaar geleden tot wetgeving die de curator in een faillissement verplicht om na te gaan of er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Daarvoor geldt een termijn van drie jaar tot aan de situatie van surséance. Onbehoorlijk bestuur is een ruim begrip. Gekeken wordt naar de volledigheid van de administratie en de deponering van de jaarstukken bij het handelsregister tot en met gepleegde buitenlandse overnames en de financiering daarvan.

Als onbehoorlijk bestuur aangemerkt kan worden als een van de oorzaken van het faillissement, kan de curator de bestuurder en eventuele commissarissen persoonlijk aansprakelijk stellen. En vervolgens moet de curator, na een veroordeling van de falende bestuurder door de rechter, de claim ook daadwerkelijk innen.

Er zijn geen standaardtarieven voor een verzekering tegen claims, zo legt Sutorius van verzekeraar Bloemers Nassau uit. Het hangt af van de aard van de activiteiten van het bedrijf, het management, de financiële positie en de geografische spreiding. Een bedrijf met grote Amerikaanse activiteiten en bijvoorbeeld een lokale beursnotering is al snel duurder uit. Amerikanen zijn berucht om hun claimcultuur. Zij hebben het bij wijze van spreke uitgevonden, beaamt Sutorius. “De verzekering tegen claims is daar ook bedacht in de jaren dertig.”

Sutorius schat dat een middelgroot bedrijf met een paar honderd werknemers, zonder buitenissige risico's tussen de 20 en 25 duizend gulden kwijt is voor een verzekering met een schadebedrag van 10 miljoen. “Dat dekt dan zowel bestuur als commissarissen.”

Schadeclaims indienen is in de praktijk taai en een kwestie van lange adem. “Onbehoorlijk bestuur vaststellen is bijzonder moelijk”, zegt mr. G. Gispen, die onder meer de faillissementen van het Rotterdamse opslagbedrijf TCR en van United Dutch, een omstreden investeringsmaatschappij, afwikkelt. Het bestuur van TCR is al persoonlijk failliet verklaard, tegen ex-bestuurders van United Dutch lopen schadeclaims van 40 miljoen gulden. “Een procedure is bijzonder kostbaar en vergt veel tijd en inspanning. Dat is bij faillissementen een probleem. Je geeft toch het geld uit van de crediteuren.”

Soms zijn de hoge kosten en het gebrek aan perspectief dat een claim wordt geïnd voldoende reden om er maar helemaal niet aan te beginnen. Zo heeft curator mr. R. de Ruuk van de investeringsmaatschappijtjes Melia en Chamotte, die deel uitmaakten van het netwerk van de inmiddels failliete Zwitserse holding Sasea en de Italiaanse financiële avonturier G. Parretti, moeten afzien van schadeclaims. Hij heeft geen geld. “De faillissementen blijven wel open, als steun voor de Zwitserse curator van Sasea, die wel bezig is met schadeclaims.”

Hoe duur zulke procedures zijn, blijkt uit gegevens van de Stichting Vie d'Or, die namens de 13.000 gedupeerde klanten van de levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or probeert om de schade (150 à 180 miljoen gulden) te verhalen. De Stichting, die bestuurd wordt door onder meer ex-topman mr. J. van Rijn van bank- en verzekeraar ING, heeft een eigen onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaken van het faillissement. Mede op basis van dat rapport worden schadeclaims ingediend of overwogen tegen de voormalige directeur, tegen voormalige commissarisen, tegen de registeraccountant alsmede tegen de Verzekeringskamer, die toezicht hield op op Vie d'Or, en tegen de Nederlandse overheid, die uiteindelijk verantwoordelijk is voor de Verzekeringskamer. De stichting heeft na nog geen anderhalf jaar al 3,7 miljoen gulden uitgegeven aan advocaten en accountants. Voor 1996 moet zeker op nog eens 2 miljoen gulden worden gerekend, zo schrijft de Stichting in zijn laatste verslag.

Dat schadeclaims tijdrovend zijn, blijkt uit de lange mars door de gerechtsgebouwen van de curatoren van de Tilburgsche Hypotheekbank. De Tilbursche ging medio 1982 over de kop en zorgde voor een schok in de financiële sector en in de beleggingswereld. Beleggers dachten toen nog dat hypotheekbanken even vast en zeker waren als de huizen die zij financierden. Dat bleek een illusie. De curatoren van de Tilburgsche hebben de afgelopen jaren systematisch iedereen die bij het debâcle betrokken was juridisch aangepakt. Zij produceerden vier duimdikke blauwe rapporten met gedetailleerde informatie over elk gebouw in de portefeuille van de bank, over de betrokken debiteuren en notarissen en over de vraag hoe het bestuur, de commissarissen en de externe accountant van de Tilburgsche deze kredieten hadden beoordeeld.

Dertien jaar na de ondergang zijn zij nog steeds bezig. Afgelopen maand ging mr. G. Gerritse, die vanaf het begin als de leidende curator optrad, met “pensioen”, een ongeschreven regel wanneer een curator 70 wordt. Zijn werk wordt nu voortgezet door mr. M. de Boorder.

Gerritse heeft geschiedenis geschreven met de Tilburgsche . De voormalige directeur van de bank werd aansprakelijk gesteld voor het volledige tekort van de boedel van 80 miljoen gulden. Hij bekende schuld en de curatoren inden uit zijn persoonlijk vermogen alles wat zij redelijk achtten. “Het had weinig zin hem persoonlijk failliet te laten gaan', zei Gerritse vorig jaar in een gesprek.

Ook de commissarissen moesten zich verantwoorden. Zij voeren hun procedures deels op aanwijzing van de verzekeraars die hun polis hadden geleverd tegen bestuursaansprakelijkheid. President-commissaris drs. J. Delsing, die eerder dit jaar is overleden, trof in 1994 een schikking voor een recordbedrag van 2,5 miljoen gulden. De schikking volgde op veroordeling wegens wanbeleid door de rechtbank. Ook twee andere commissarissen hebben geschikt, evenals de erven van een derde commissaris. “De schikkingen die in de pers komen zijn het topje van de ijsberg”, weet De Boer van verzekeraar Bloemers. Procedures van de Tilburgsche-curatoren tegen enkele notarissen lopen nog.

De daadkracht van curatoren en de assertiviteit van aandeelhouders heeft de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof een stroom nieuwe “klanten” bezorgd en een nieuwe bedrijfstak geschapen van financiële en juridische adviseurs. De Stichting Vie d'Or heeft twee grote advocatenkantoren in de arm genomen en een topaccountantskantoor. Drs. P. Lakeman, strijder tegen misstanden in de jaarrekeningen van bedrijven, heeft een nieuwe commerciële markt aangeboord als adviseur bij het indienen van schadeclaims.

Elke curator heeft zijn eigen methode om schadeclaims voor te bereiden. De een voert zelf een onderzoek uit naar de oorzaken van het faillissement. De ander neemt een externe deskundige in de arm, bijvoorbeeld een registeraccountant of een financieel geöriënteerde collega-jurist. Zo heeft curator Leuftink van het vastgoedfonds Ravast een aparte stichting in het leven geroepen om schadeclaims te innen tegen voormalige insiders van het fonds.

De Latijnse naam van de Stichting (Infimus Lapis Summus) geeft het doel onomwonden aan: de onderste steen boven. Het stichtingsbestuur heeft de Amsterdamse advocaat mr. A. Voûte in de arm genomen om het feitenonderzoek te doen. Voûte kent de vastgoedwereld op zijn duimpje, onder meer als een van de curatoren van bouwbedrijf Bredero. Bij Bredero inden de curatoren ongeveer 5 miljoen gulden van de gewezen bestuurders, commissarisen en de accountant. Voûte: “Je kunt beter snel iets binnen krijgen, dan heel langzaam iets meer.”

In tegenstelling tot de curatoren hebben gedupeerde aandeelhouders in de praktijk geen keus. Zij kunnen alleen maar procederen bij de Ondernemingskamer, die gespecialiseerd is in conflicten tussen bedrijven en hun aandeelhouders. De Ondernemingskamer, die jarenlang nauwelijks werk had in wanbeleid-zaken, is weer populair. De bankroete bedrijven komen na de vertraging die juridische procedures eigen is, nu voor de rechter. In de wat naargeestige zaaltjes aan de Amsterdamse Prinsengracht worden debâcles als Textlite en Verto opnieuw opgevoerd - nu in de formele taal van de advocaten van klagers en gedaagden.

Bijna tien jaar geleden zette de Ondernemingskamer de toon bij de ontwikkeling van jurisprudentie over wanbeleid, toen aandeelhouders van het failliete conglomeraat Ogem naar de rechter stapten. De Ondernemingskamer constateerde in een geruchtmakend arrest dat er inderdaad op verschillende fronten sprake was geweest van wanbeleid. Er kwamen zelfs schadeclaims tegen voormalige bestuurders, maar tot uitbetaling kwam het nooit. In een allesomvattende deal tussen banken en curatoren draaide TBI, de kern met levensvatbare bedrijven van Ogem, op voor de betaling van een onbekend bedrag op.

Een veroordeling door de Ondernemingskamer, zoals onlangs gebeurde in de Textlite-affaire, geldt als ijzersterk bewijs bij het voeren van een schadeclaim procedure. Het grote nadeel van een procedure bij de Ondernemingskamer is de trage rechtsgang: het kost tijd om beleggers te organiseren, het kost tijd om geld op te halen voor een rechtszaak, de procedure zelf kost tijd en er staat bovendien tegen een vonnis hoger beroep (cassatie) open bij de Hoge Raad. Bij Textlite kostte het drie jaar en veel soebatten om de benodigde 75.000 gulden voor een onderzoek op tafel te krijgen.

De bedragen van de schikkingen, zoals in de zaak van de Tilburgsche, steken schril af tegen de oorspronkelijke schadeclaims die curatoren deponeren. Curatoren beginnen steevast met een simpele rekensom: zij stellen de bestuurders en commissarissen aansprakelijk voor het totale vermogenstekort van de boedel.

De slachtoffers van deze dadendrang slaan steeds vaker direct terug. Claimende curatoren krijgen zelf claims aan hun broek, omdat zij volgens de bekritiseerde bestuurders onbewezen conclusies hebben getrokken. In de Verto-zaak deponeerde de bedrijfstop eigen claims bij de curatoren. In het faillissement van het automatiseringsbedrijf Infotheek gebeurde een halfjaar geleden hetzelfde en zag de rechtbank zich genoodzaakt om naast de twee aangesproken curatoren een derde curator te benoemen in de persoon van topadvocaat mr. R. Schimmelpenninck. Hij moet, onbelast door het verleden, de neutraliteit van de afwikkeling van de boedel garanderen.

Zo lokken grote debâcles meestal grote claims uit en die trekken de meeste publiciteit. Verschillende curatoren zeggen dat er bij de kleinere faillissementen, die geen enkele aandacht krijgen, claims worden uitgebracht die ook snel worden geïnd. “De spectaculaire gevallen zijn het topje van de ijsberg”, zegt curator Gispen bij TCR (Tanker Cleaning Rotterdam). “De meeste zitten in het midden- en kleinbedrijf.” Startende ondernemers bezondigen zich nog wel eens aan fouten in de bedrijfsadministratie en dat kan onbehoorlijk bestuur opleveren.

“In meer dan de helft van de faillissementen die ik heb, zijn er duidelijke vraagtekens over de rol van bestuurders”, zegt Textlite-curator Van Hees. Hij heeft onder zo'n 200 miljoen gulden geclaimd van de voormalige bestuurders van Nederlandse vennootschappen van de Amerikaanse computerfabrikant Commodore. Het bedrijf is voor 60 miljoen gulden verzekerd.

“In grote zaken wordt door verdachten een gigantisch verweer opgezet. Hele rookgordijnen. Op die manier kom je als curator niet zo ver. In kleine zaken zijn bestuurders wel aan te pakken. In een stuk of zes gevallen heb ik bestuurders falliet laten verklaren of anderszins aangepakt.”

Wat de curatoren uiteindelijk incasseren, bijvoorbeeld door een schikking te treffen, is vergeleken met de oorspronkelijke claim vaak maar een schijntje. De meeste bestuurders en commissarissen zijn niet rijk. “Bewijs van wanbeleid is een moeilijke zaak en het verhalen van de claim is ook een moeilijke zaak”, zegt Leuftink, die onder meer curator was van vastgoedfonds Ravast en nu bezig is met een omvangrijke claim tegen enkele voormalige bestuurders van het handelshuis Borsumij Wehry.

Hij stelt hen aansprakelijk namens een groep schuldeisers van de failliete Borsumij-dochter Manudax (computerhandel). Het tekort in dit bankroet bedraagt ongeveer 9 miljoen gulden. Een half jaar geleden fuseerde Borsumij Wehry halsoverkop met de grotere concurrent Hagemeyer, toen bleek dat enkele Borsumij-topmanagers verdacht werden van beurshandel met voorkennis in aandelen van hun eigen bedrijf.

Waar sommige curatoren bij hun opsporing van onbehoorlijk bestuur in het bedrijfsleven kwaad over kunnen worden is de laksheid van justitie bij vervolging van witte boorden criminaliteit. Ook in dit opzicht is de Textlite-zaak opmerkelijk voor de houding van het Amsterdamse openbaar ministerie vijf jaar geleden. De toenmalig curator, mr. Schimmelpenninck, leverde het bewijs van fraude door een van de bestuurders van Textlite “panklaar” aan bij justitie. Er volgde geen strafzaak.

Mr. A. van Hees, die tegenwoordig curator is van Textlite: “De valsheid in geschrifte werd door de officier van justitie geseponeerd. De mannen die bij Textlite aan de touwtjes trokken zijn moeilijk aan te pakken. Zij rijden in Ferrari's, hebben huizen met een zwembad. Zij leven als God in Frankrijk.”