'Potato-potato-potato' van Harley moet wettelijk worden beschermd

In Amerika is het geronk van een Harley Davidson door de fabrikant geregistreerd als 'geluidsmerk'. Ook in Nederland worden sommige produkten geassocieerd met een kenmerkend geluid. Maar moeten geluiden nu het monopolie worden van een zoutjesmerk, een type motor of een meubelfabrikant? Bas Kist vindt van wel. De felle concurrentie op de moderne markt vraagt daarom.

Een opvallend bericht in de krant: de fabrikant van Harley Davidson laat in Amerika het geronk van zijn motoren als merk registreren. Hiermee hoopt hij de concurrentie die het Harley-geluid tracht te imiteren op afstand te houden.

Geknetter van een uitlaat als merk beschermd, misschien iets typisch Amerikaans? Ik denk het niet. Naar mijn mening zijn we hier in Nederland zo langzamerhand ook toe aan merkbescherming voor geluiden. In de eerste plaats meen ik dat ons wettelijke systeem ruimte biedt voor geluidsmerken en bovendien verdient de ondernemer een dergelijke bescherming.

Eerst over de plaats van zo'n 'geluidsmerk' binnen ons wettelijk systeem. De Benelux Merkenwet - Nederland deelt zijn wet met België en Luxemburg - geeft de volgende definitie van een merk: een merk is elk teken dat dient om de waren (of diensten) van een onderneming te onderscheiden. Wat is dat nu precies, een teken dat kan onderscheiden? In minder juridische taal zou je dat als volgt kunnen uitdrukken: als een consument aan een bepaald teken een produkt of dienst kan herkennen, dat wil zeggen als de consument door dat teken een bepaald produkt of dienst kan onderscheiden van andere produkten of diensten, dan bezit zo'n teken onderscheidend vermogen en kan het in principe als merk worden beschermd.

Op het eerste gezicht zou je misschien aan dit begrip 'merk' een beperkte uitleg geven: een merk is een woord, zoals Philips of Mars; of het is een beeld of logo, zoals de schelp van Shell en het mannetje van AKZO. En daar houdt het dan zo ongeveer mee op. Maar wie de wettelijke definitie van een merk nauwkeuriger beschouwt, zal het met mij eens zijn dat 'onderscheidingsteken' veel ruimer uitgelegd kan worden. Want er zijn toch veel meer tekens waaraan je een produkt of dienst kunt herkennen? Denk bijvoorbeeld aan een kleur. Wie in een advertentie over beleggingen een zalmroze achtergrond ziet weet meteen dat de boodschap van Robeco afkomstig is. En hoort de kleurencombinatie geel-groen niet bij de benzine van BP, zoals blauw-wit hoort bij de computers van IBM? Maar ook een slagzin (“Even Apeldoorn Bellen”), de vorm van een verpakking (de beugelfles van Grolsch) of het produkt zelf (Wokkel) kan onderscheidend vermogen bezitten.

En als we zo door redeneren dan valt niet in te zien waarom geluiden geen merken zouden kunnen zijn. Ga maar na, twee keer kort toeteren van een vrachtauto en half Nederland roept: “Dat is snel”, en denkt aan de reclame van Overtoom. Over onderscheidend vermogen gesproken. En vroeger wist je bij het horen van geklop op een houten tafel dat de commercial afkomstig was van een bekende meubelfabrikant uit Oisterwijk. Ook jingles kunnen een merkfunctie vervullen. Probeert u het maar eens; u fluit zonder problemen de deuntjes van de verzekeraar Nationale Nederlanden of het uitzendbureau Randstad. Kortom, net als woorden, beelden en kleuren, kunnen geluiden merken zijn. En dat geldt ook voor het geronk van de Harley Davidson, tenminste voorzover dit geluid onderscheidend vermogen bezit.

Natuurlijk valt er nog wel te discussiëren over het onderscheidend vermogen van het typische Harley-geluid. Want hoe herkenbaar is dit? De beschrijvingen van het geluid mogen verschillend zijn - uit een onderzoek van de Asian Wall Street Journal blijkt dat de ene Harley-kenner praat over een “low, guttural, growl”, terwijl een ander het omschrijft als “potato, potato, potato” -, kenners hebben mij verzekerd dat de Harley uit duizenden herkenbaar is. De fabrikant beweert zelfs dat het geluid, naast het fraaie uiterlijk van de machine, de belangrijkste beweegreden voor de aanschaf van een Harley is.

Als dit allemaal juist is, en daar ga ik van uit, dan functioneert het typische Harley-geluid als onderscheidingsteken en moet het naar mijn mening in principe ook in de Benelux als merk te beschermen zijn. Ik zeg met nadruk in principe, want de daadwerkelijke registratie van zo'n geluidsmerk zou hier nog wel eens op wat praktische problemen kunnen stuiten. Ons merkenregister werkt namelijk alleen met visueel waarneembare merken, en dat is bij een geluid natuurlijk wat lastig. Het voert echter te ver om op deze plaats dieper in te gaan op de praktische kanten van zo'n registratie.

Maar hoe zit het met de wenselijkheid van deze bescherming? Zitten wij er op te wachten dat een ondernemer het alleenrecht krijgt op het gebruik van een geluid, of dit nu motorgeronk is, een jingle of geklop op eikehout?

Ik meen van wel. We leven in een tijd waarin op vrijwel elke markt de concurrentie groot is. Op deze volle markten moeten de aanbieders hun uiterste best doe zich te onderscheiden van hun buurman, bijvoorbeeld door gebruik te maken van merken. Vroeger, in de tijd dat reclame voornamelijk in gedrukte vorm tot ons kwam, ging dat vooral om woorden, een logo, of een kleurtje. Maar met de komst van de bijna onbegrensde reclame-mogelijkheden via de audio-visuele media, worden steeds vaker ook geluiden gebruikt om op te vallen. Het opbouwen en ondersteunen van zo'n geluidsmerk kost veel tijd en geld, misschien nog wel meer dan bij een traditioneel merk. Immers, er zal flink wat reclame gemaakt moeten worden voordat het publiek een geluid gaat herkennen, vooral als het om een heel 'gewoon' geluid gaat. Ik durf de investeringen van Overtoom in “Toet, Toet!” nauwelijks te schatten, maar het moet in de miljoenen lopen. Is het dan niet meer dan rechtvaardig dat zo'n bedrijf een adequaat middel als een merkrecht krijgt om imiterende concurrenten op afstand te houden?

Dat mag zo zijn, hoor ik de critici zeggen, maar het kan toch niet de bedoeling zijn dat een individu het monopolie krijgt op een heel 'gewoon' geluid? Nee, maar dat gebeurt ook niet. Het merkenrecht is er niet om absolute monopolies te vestigen. De eigenaar van een geluidsmerk kan niet elk gebruik van zijn geluid tegenhouden. Hij kan zich slechts verzetten tegen gebruik van zijn geluid in het economisch verkeer en dan voornamelijk gebruikt voor min of meer dezelfde produkten en diensten.

Dat betekent dat de ondernemer die 'Für Elise' als merk voor zijn dienstverlenend bedrijf heeft gedeponeerd niet moet denken dat hij beslag kan leggen op de piano van een muzikant die dit lied tijdens een openbaar zondagochtendconcert ten gehore brengt. Zover reikt het merkenrecht gelukkig niet. Echter, gebruikt een concurrent de melodie van 'Für Elise' om nieuwe klanten te werven, dan zal er spake zijn van gebruik in het economisch verkeer waartegen de merkhouder zich kan verzetten.

Over enige maanden zal voor het Gerechtshof van Den Haag een proefproces over een geluidsmerk worden gevoerd. Inzet hierbij zijn twee geluidsmerken: een reclamejingle, door mijn bedrijf gedeponeerd als merk voor juridische dienstverlening, en het gekraai van een haan als merk ter onderscheiding van computers (bij het opstarten van de computer produceert het apparaat een luid 'Kukelekuuuu'). Nog even wachten en dan weten we dus echt zeker dat geluiden ook in de Benelux als merk zijn te beschermen.