Het OM moet de rechter uit de wind houden

De rechter moest de afgelopen jaren dikwijls een oordeel vellen over grensverleggende opsporingsmethoden (observatie, pseudokoop en infiltratie) van de politie die een wettelijke grondslag missen. Dat is geen goede zaak, vindt T.M. Schalken, want hoe dichter de rechter op de politie komt te zitten, hoe moeilijker het voor hem wordt zijn onafhankelijkheid te bewaren.

Het is duidelijk dat de openbare verhoren van de enquêtecommissie-Van Traa een steeds zwaardere politieke lading krijgen. Het gaat dan ook om de vraag hoe de gezagsdragers van politie en justitie in hun leidinggevende positie hebben gefunctioneerd. Het antwoord op die vraag zegt veel over de wijze waarop de organisatie van de strafrechtpleging in elkaar steekt.

De inkijk in de bestuurlijke keuken van politie en justitie stemt niet erg vrolijk. Je hoort de commissie-Van Traa voortdurend hardop denken: wie weet wie voor wat verantwoordelijk is, mag het zeggen. Maar niemand zegt het, want niemand lijkt het te weten. Telkens als de commissie tijdens het verhoor van een hoge autoriteit het probleem bij de kop lijkt te hebben, zakt de grond onder haar voeten weg zodra een nieuwe autoriteit zich, al dan niet omringd door supporters, voor het volgende verhoor aandient.

Toch zal de commissie-Van Traa daarover in haar rapport van medio december iets moeten zeggen. Zij kan niet volstaan met het doorlichten van enkele geavanceerde opsporingsmethodes, hetgeen vermoedelijk zal worden gelardeerd met het aantal drugscontainers die de inzet van de misdaadbestrijding vormden. De toelaatbaarheid van een werkmethode wordt in het strafrecht mede bepaald door de wijze waarop die kon worden gecontroleerd. Dus moet ook de organisatorische inrichting van die controle aan de orde komen. De frontlinie van de rechtsstaat is hier in het geding.

Het probleem is zo complex dat het valt toe te juichen dat daarover ook vanuit andere dan juridische disciplines wordt nagedacht. Zo leverde de Amsterdamse hoogleraar A.W.M. Teulings een uitvoerige bijdrage vanuit het perspectief van de organisatie-sociologie (NRC Handelsblad, 26 oktober). Dat gezichtspunt kan niet buiten de discussie blijven. Er zit wel een addertje onder het gras.

Teulings' analyse is op zichzelf interessant en waardevol. Maar het gaat wat ver om de rechercheurs om wie het allemaal draait - de mensen van de Criminele Inlichtingen Dienst (CID) - nu al, gedecodeerd met het zegel van de professionele vitaliteit, tot de (miskende) helden van de parlementaire enquête uit te roepen. Het is ook wat eenzijdig om het hele toezicht op de politie af te doen als een hinderlijke top down-organisatie die voortdurend de bruisende dynamiek van de innovatieve CID-professionals voor de voeten loopt.

Het kan geen kwaad nog eens te benadrukken dat de politie in een rechtsstaat, anders dan de werkvloer in een koekjesfabriek, gebonden is aan regels van publieke moraal. Rechtshandhaving impliceert niet alleen dat de misdaad effectief wordt bestreden, maar ook dat dit gebeurt overeenkomstig de principes van de rechtsstaat. Dit betekent dat de overheid en dus ook de politie accepteert dat haar macht niet onbeperkt is. Het recht wordt dus, zoals de emeritus hoogleraar strafrecht A.L. Melai dat in een klassiek opstel uitdrukte, gekenmerkt door een permanente polariteit. Men zou ook kunnen zeggen dat het recht werkt als een ingebouwde snelheidsbegrenzer. De flexibiliteit van de misdaadbestrijding bereikt per definitie altijd het niveau van de inflexibiliteit. De grens ligt daar waar de overheid zich ook zelf als een crimineel gaat gedragen.

Het is niet zonder risico wanneer de doelmatigheid van het strafrechtapparaat afhankelijk wordt gemaakt van dat onderdeel dat voortdurend bezig is tegen zijn eigen grenzen op te lopen. De politie doet niet anders dan experimenteren op de scherpte van de vitale scheidslijn. Het is de opdracht van de rechtsstaat in de gaten te houden waar die scheidslijn precies loopt en wanneer die wordt overschreden. Ook Teulings erkent die noodzaak, maar geeft de voorkeur aan een toetsing achteraf in plaats van een bureaucratische toetsing vooraf.

Die gedachte is aantrekkelijk, maar in de praktijk moet dan wel aan bepaalde condities zijn voldaan. De belangrijkste voorwaarde ligt in het sluitstuk van de rechtshandhaving: de onafhankelijke rechter die hetzij in het vooronderzoek, hetzij op de zitting de verrichte opsporingsactiviteiten toetst.

Onafhankelijkheid is een essentiële waarborg tegen willekeurig overheidsoptreden. Echter - en daar ligt het addertje onder het gras - rechterlijke onafhankelijkheid is niet in zichzelf gewaarborgd. De rechter functioneert niet alleen in onafhankelijkheid omdat dit in de wet staat. Ook als beroepsrechter is hij geen superfiguur die ongevoelig is voor maatschappelijke en politieke pressie. Wanneer hij te zeer onder druk wordt gezet, resoneert hij op de lange duur mee. De praktijk bewijst dat.

Ingrijpende opsporingsmethoden zoals observatie, pseudokoop en infiltratie zijn in de rechtspraak aanvaard zonder dat daarvoor een specifieke wettelijke grondslag aanwezig was. Wat niet uitdrukkelijk in de wet was geregeld werd - in strijd met het officieel beleden uitgangspunt van de legaliteit - eerder toegestaan dan verboden. Geheime CID-trajecten konden zich in onmenselijke richting ontwikkelen omdat de rechter lange tijd vragen daarover op de zitting buiten de deur hield. En als de rechter iets toestond, waarom zou de wetgever dan actief worden? En dus werd de ruimte die de politie meende nodig te hebben, steeds groter.

Hoe dichter de rechter op de politie komt te zitten, hoe moeilijker het voor hem wordt zijn (geestelijke) onafhankelijkheid te bewaren. Het is daarom maar de vraag of de rechter een beslissende taak moet worden gegeven bij de beoordeling van de grensverleggende opsporingsmethoden in het vooronderzoek. Zo dicht op de politie dreigt hij te 'verpolitiëren'. Daarmee is de kritische toets verdwenen.

Bovendien, wat is dan nog de competentie van de zittingsrechter die toch ook wil weten op grond waarvan hij een veroordeling uitspreekt? Onlangs schreef een rechter-commissaris, die bij de begeleiding van een van de nieuwe IRT-teams is betrokken in het tijdschrift voor de rechterlijke macht Trema, dat de rechterlijke toetsing in “geheime dossiers” zou moeten worden vastgelegd. Ook geheim voor de zittingsrechter?

Neen, de rechter kan aan zijn onafhankelijkheid slechts inhoud geven wanneer hij door andere partijen in de procedure daartoe in staat wordt gesteld. Voor de advocaat is dat niet problematisch, want het behoort tot zijn taak kritisch naar de totstandkoming van het bewijs te kijken. Moeilijker wordt het voor de instantie die het gezag over de politie uitoefent en tegelijk als toeleverancier en adviseur van de rechter optreedt: het openbaar ministerie (OM).

Als het OM zich te veel door de politie op sleeptouw laat nemen, is het niet meer in staat de rechter in de luwte te houden. Daarom moet het OM een tegendraadse beweging maken. Het moet de rechter, door niet het uiterste van hem te verlangen, tot kritisch tegenspel stimuleren. Op zijn beurt kan het OM daarvan weer profiteren. Het is immers de oriëntatie op de rechter die de gezagspositie van het OM ten opzichte van de politie versterkt.

Behalve de politie oefent ook de politiek, die de criminaliteitsbestrijding bovenaan de agenda heeft geplaatst, de nodige druk op het OM uit. Om dezelfde reden dient het OM dus ook een 'magistratelijke' distantie tot de politiek in acht te nemen. Omdat anders langs die weg de rechterlijke onafhankelijkheid toch weer in het gedrang komt. De verhouding tussen het OM en de politiek verantwoordelijke minister van justitie is dan ook direct van betekenis voor de staatsrechtelijke controle op het werk van de politie. Afstand dwingt het OM te doen wat het moet doen: rechtsstatelijke afwegingen in een individuele strafzaak zichtbaar aan de rechter presenteren, aldus de Leidse hoogleraar A.C. 't Hart in het zojuist verschenen nummer van Delikt en Delinkwent. Als het OM de pressie op de rechter niet zo had opgevoerd, was er nu geen parlementaire enquête nodig geweest.

Eigenlijk is het probleem van de commissie-Van Traa dus niet zo'n groot probleem. De wetgever creëert ruimte voor een flexibele opsporing. Het OM draagt er zorg voor - door daadwerkelijk leiding te geven aan de politie en de minister vriendelijk maar gedecideerd op afstand te houden - dat de rechter in onafhankelijkheid, alle belangen en waarden afwegend, zijn werk kan doen, dat wil zeggen inhoud kan geven aan de kritische functie van het recht.

Dat is iets anders dan de vindingrijke vitaliteit van de politie tot uitgangspunt te verheffen voor de wijze waarop de constitutionele inrichting van het politietoezicht dient te worden georganiseerd. Het betekent wel dat alle partijen in de strafprocedure op elkaars verantwoordelijkheid moeten anticiperen. De verantwoordelijkheid van de een behoort een prikkel te zijn voor de verantwoordelijkheid van de ander. Kortom, iedereen behoort elkaar in de gaten te houden. En, natuurlijk, bereid te zijn om samen te werken.

Ook voor de politiek heeft dat consequenties. Wat de uit de hand gelopen misdaadbestrijding betreft heeft de Tweede Kamer boter op het hoofd. Misschien zou de commissie-Van Traa haar politieke collega's eindelijk eens duidelijk willen maken dat de ministeriële verantwoordelijkheid voor het OM en de eigen verantwoordelijkheid van het OM voor de rechtshandhaving niet automatisch samenvallen. Als dat inzicht zou postvatten, zou dat wel eens het begin kunnen zijn om het patroon van negatieve beïnvloeding tussen alle partners in de strafrechtspleging te doorbreken. Want een minister van justitie die onder stevige druk van de Tweede Kamer staat, zet navenant ook het OM onder druk, met alle gevolgen vandien.

Het zou bovendien het politieke leven van de minister wat minder riskant maken. In recente beleidsstukken noemt minister Sorgdrager zich “ten volle verantwoordelijk voor al het handelen en nalaten van het OM”. Dat is dus voor alles. Ook voor alles wat de minister in de sfeer van de opsporing niet weet? Zou de minister vergeten zijn dat dit nu precies de kwestie was waarover haar politieke voorganger is gestruikeld?